Sentencia CIVIL Nº 267/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 202/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/013330
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0013330
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 202/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 551/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Santiaga y Ángel
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 267/2017
ILMA. SRA .
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de junio de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación ante la Iltma. Sra. Magistrada del margen los presentes autos de juicio
verbal nº 551/16 procedentes del Juzgado de primera Instancia nº 8 de Bilbao y seguido entre partes: como
apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA representado por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigido
por el Letrado D. Jose Manuel Martinez de Bedoya; y como apelado: D. Ángel Y Dª Santiaga representados
por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigidos por el Letrado D. Jose María Ortiz Serrano.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 23 de febrero de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Ángel y Dña. Santiaga contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.: Declaro la nulidad del Contrato de Mandato de Compra de 216 Aportaciones Financieras Eroski O.AFSE- EROSKI 07-02 07-0 formalizado por los litigantes el 2 de julio de 2009 por valor nominal de 5.400 euros.

En consecuencia condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a devolver a los demandantes la cantidad de 5.400 euros más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo en cuenta de dicha cantidad así como los gastos de custodia y comisiones repercutidas a los demandantes, más el interés legal del dinero desde la fecha respectiva del cargo en la cuenta de los demandantes, hasta el pago de dichas cantidades.

Recíprocamente, los demandantes deberán restituir a la demandada los rendimientos netos obtenidos por dichas AFS Eroski más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos de dichos rendimientos por la demandada en su cuenta, así como los 216 títulos adquiridos. Todo ello, con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 202/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Por providencia de fecha 1 de junio de 2017 se señaló el día 20 de junio de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de BBVA la revocación parcial de la sentencia de la instancia y en su lugar se dicte otra por la que se acuerde que los actores deben devolver los rendimientos íntegros obtenidos incluyendo las retenciones fiscales. Mostraba su disconformidad igualmente con la imposición que de las costas proclama la sentencia recurrida.

Por conocidos los términos del debate en primer lugar procede dar respuesta a la cuestión en primer lugar planteada relativa al hecho de que la parte actora debe restituir los rendimientos íntegros incluyendo las retenciones fiscales y no meramente netos como establece la sentencia recurrida.

Sobre esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado y en su resolución de fecha 11 de Mayo de 2017 dictada en rollo 129/2017: 'En cuanto al motivo del recurso se ha de traer a colación la Sentencia de esta Sala de 20/07/16 en la que ya resolvíamos tal cuestión que se ha visto corroborado en STS de 20/12/16 , en cuanto a mantener: ' ... Tal y como se cita la parte apelante la Audiencia Provincial de León en sentencia de 4 de julio de 2014 trata sobre la cuestión objeto de debate en esta alzada en los siguientes términos: ' Intereses brutos y enriquecimiento injusto.

Finalmente se plantea la errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad respecto de los intereses legales devengados y que la parte actora debe devolver como consecuencia de la declaración de nulidad.

Los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes han sido delimitados en la Sentencia objeto de recurso que se aclara en resolución posterior. Dichos efectos vienen determinados ope legis por el art. 1303 que implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendiendo por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses.

En este apartado surgen dudas sobre la cuantía que la parte actora debe devolver, si son los intereses que recibió por las Participaciones Preferentes o si debería incluir también la suma que se abonó por el banco directamente a la administración tributaria por retención de impuestos. Se está contemplando el concepto de intereses netos o intereses brutos.

La aplicación del artículo 1.303 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y los términos concretos del precepto, una de las 'cosas que hubiesen sido objeto del contrato', implica la vuelta, tras la nulidad, a la situación preexistente, lo que exige la devolución de lo que, por razón de intereses, desembolsó el Banco, ya fuera porque anticipó (retuvo) una determinada suma en concepto de impuestos que corrían por cuenta de la beneficiaria de los mismos, ya porque hiciera pago líquido de lo restante. Esta interpretación se corresponde con la posición que mantiene la parte recurrente.

En este punto debe seguirse la posición que este Tribunal ya ha fijado con anterioridad. En concreto la Sentencia de la Sección Segunda de fecha 18 de junio de 2014 estima el recurso de apelación y acuerda el reconocimiento a favor del Banco del derecho a que le sea restituido el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la parte actora con sus intereses legales de la fecha de cada pago.

Los argumentos que se ofrecen son los siguientes: 'Las preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (LA LEY 3030/2007) , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, art. 75 , 76 , 78 del citado reglamento y artículo 91), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentenciad de instancia.....y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada'.

Este motivo de recurso ha de ser estimado y los beneficios a devolver por la actora se concretan en los intereses brutos que percibió: directamente (intereses netos), incrementados con la retención que se abonó a la administración tributaria, extremo que se justificará en ejecución de sentencia.' En este orden esta Sala ha mantenido dicha postura al resolver sobre el recurso de apelación nº 199/16 en auto de fecha 23/06/16 que establece: 'Desde lo razonado; en el presente y en cuanto resulta necesario llegar al cumplimiento de lo realmente pretendido y resuelto en sentencia, no podemos admitir la alegación del apelante de que en la sentencia cuya ejecución se pretende no se establece condena alguna a esta parte apelante; ello en extremo a que debe abonar intereses de la cantidad a que esta obligado a devolver al Banco Santander, parte ejecutada; y ello es así porque de forma expresa en el fundamento quinto se dice, y en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, que estima concurre a favor del actor que: 'En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad ha de indicarse que la misma ha de conllevar los efectos previsto en el artículo 1.303 CC , que no son otros que la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas por la nulidad, la actora y la entidad bancaria, vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidados ( STS de 22 de abril de 2.005 entre otras muchas).

Dicho de otra forma, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión del Art. 1.303 del CC que, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a la acción ejercitada de nulidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones' Y de lo transcrito; si bien es cierto que en el fallo de la referida sentencia dice: 'con obligación de la demandada' también lo es que inmediatamente ante también dice 'que debo condenar y condeno a la restitución recíproca de obligaciones derivadas de la nulidad declarada y por efecto legal inherente al 1.303 del CC ...', es obligado comprender que en el contenido de esta expresión, refiere su explicación en cuanto al modo de ser aplicada, y su desarrollo en motivación explícita fundada en el fundamento quinto de la sentencia (fundamento arriba transcrito); y por ende para esta Sala la sentencia condena a ambas partes a devolverse las cantidades que hubieran percibido y con los intereses devengados desde que se obtuvieron y se reintegraron (así se comprenden las devoluciones de las cantidades percibidas con sus frutos y rentas).' Y la Sentencia de la audiencia de Pontevedra también citada de 14 de marzo de 2014 recoge: 'El art.

1303 CC (LA LEY 1/1889) establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del art. 1303 CC (LA LEY 1/1889): 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.'. Por tanto el motivo se acoge .

Hasta aquí la reseña de la resolución, resolución en cuyo fallo por demás acaba precisando que se deberán devolver los rendimientos íntegros.

Lo que antecede es de aplicación al presente supuesto, lo que implica en este punto la estimación del recurso.



SEGUNDO .- Formula recurso la parte apelante igualmente en punto a las costas señalando que en el presente nos encontramos con una clara estimación parcial del recurso, significando a estos efectos que la primera petición principal venía conformada con la petición de nulidad radical o absoluta que ha sido desestimada y de manera subsidiaria exclusivamente la anulabilidad, pretensión subsidiaria que es la acogida, lo que a su entender implica la estimación parcial de la sentencia. En segundo lugar que se ofrecia la devolución de los rendimientos percibidos por las AFSE pero se pretendía que el interés legal se aplicara exclusivamente a la cantidad invertida y no a los intereses, lo que no es estimado en la sentencia de la instancia.

La realidad sin embargo es que quien resuelve no objetiva elementos que justifiquen un motivo evidenciado para un cambio en la declaración de imposición de las costas, y ello por cuanto si bien se acoge de forma subsidiaria la acción de anulabilidad, que efectivamente como de manera subsidiaria en su determinación se recoge en el suplico de la demanda, la realidad es que a las distintas pretensiones que se ejercitan una principal y otras subsidiarias, se anudad evidentemente idénticos efectos, efectos que en su estimación sustancial y esencial han sido reconocidos y llegados a este punto debemos estimar que ello es así, por cuanto que la cuestión de los intereses respecto de rendimientos obtenidos, supone una petición que (en definitiva intereses) es accesoria, de las fundamentales acciones ejercitadas.

Ello entiendo justifica fundadamente el mantenimiento de la imposición de costas declarada en la sentencia de la instancia.

En cuanto a las de la alzada. Estimado parcialmente el recurso no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.



TERCERO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE BBVA Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 8 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN EN ORDEN A MANTENER QUE LA PARTE ACTORA Y HOY APELADA DEBERA DEVOLVER LOS RENDIMIENTOS ÍNTEGROS CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS Y SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.