Sentencia CIVIL Nº 267/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 786/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00267/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0000898
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000786 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000452 /2016
Recurrente: Silvio
Procurador: MARIA CONCEPCION PEREZ FERRER
Abogado: ANA CRISTINA VAZQUEZ ARRIZABALAGA
Recurrido: Clara
Procurador: IVAN LAZARO MOZOTA
Abogado: PABLO LUIS GUTIERREZ CELMA
SENTENCIA NÚMERO: 267/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a once de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de MODIFICACION MEDIDAS Nº 452/16, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 786/16 , siendo apelante

DON Silvio , representado por la Procuradora Doña María Concepción Pérez Ferrer y asistido por la Letrada
Doña Ana Cristina Vázquez Arrizabalaga, y DOÑA Clara , representada por el Procurador Don Iván Lázaro
Mozota y asistida por el Letrado Don Pablo Luis Gutiérrez Celma,

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 28 octubre 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: '1.- Desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Silvio contra Dña. Clara .- 2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, habiendo presentado la contraria escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda, y, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas, en la que solicitaba se le atribuyese el uso de la vivienda familiar, junto con el mobiliario y ajuar, pronunciamiento frente al que se alza, reproduciendo los pedimentos de la demanda.



SEGUNDO.- En la sentencia de separación -29-9-14 - se dijo que 'los esposos disfrutaran por periodos mensuales alternos del uso de la vivienda familiar, sita en Cadrete, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , junto con el mobiliario y ajuar', y que el régimen que detallaba, salvo acuerdo contrario, 'quedará sin efecto por lo que se pacte o decida en la liquidación de la sociedad consorcial'.

Posteriormente, el 19-10-15, actor y demandada procedieron privadamente a la liquidación y división del consocio y se adjudicaron la vivienda y ajuar al 50 %, en régimen de copropiedad ordinaria, estipulándose que, liquidada la sociedad consorcial y en tanto no se consiga la venta de la vivienda, 'continuarán' en el uso de la vivienda familiar y su mobiliario y ajuar doméstico por periodos mensuales alternos, adoptándose asimismo los acuerdos que se juzgaron oportunos en tema de suministros, consumos, impuestos, tasas y demás gastos.

Con cuyos antecedentes interpuso el actor la demanda que inició el procedimiento, en la que formuló los antedichos pedimentos, alegando que si al momento de recaer la sentencia de separación y posterior acuerdo privado disponía de un lugar donde poder residir -una parcela en la misma calle, en la que su propietario le permitía estacionar su caravana y el uso del baño y la cocina de la casa-, este, el propietario, se había instalado en la vivienda desde el mes de mayo, teniendo él que salir de la misma con fecha limite al 30 de dicho mes; y asimismo que la demandada, residente en María de Huerva, nunca ha hecho uso de la vivienda, colocando una cadena en la entrada de la finca en el mes que le correspondía.

La modificación solicitada fue, sin embargo, la de la las medidas establecidas en la sentencia de separación -la relativa al uso de la vivienda y ajuar familiar-; pero tal medida se dijo en la referida resolución que 'quedará sin efecto por la que se pacte o decida en la liquidación de la sociedad consorcial'. La atribución del uso a que se refiere la medida primera de la sentencia, transcrita en el hecho primero de la demanda, quedó con ello agotada, de modo que la alteración en las circunstancias que es condicionante de la modificación y el actor recurrente esgrime, pudo justificar la de las adoptadas en el procedimiento inicial, pero no la del acuerdo adoptado libremente en un momento posterior, en el que la vivienda había perdido su condición de familiar y pasado a ser una propiedad en proindiviso ordinario. Del mismo modo que no puede decirse que la demandada no usase la vivienda y con ello demostrase su no necesidad, pues con independencia de que este punto pueda o no estimarse acreditado, lo cierto es que la demandada es libre de usarla, o no, según lo exijan sus circunstancias y necesidades.

El recurso no prospera.



TERCERO.- Con respecto a las costas del recurso, no impugnadas las de la instancia, adolece el mismo de una base fáctica y jurídica que sustente razonablemente la pretensión modificativa que se deduce, por lo que, habiéndose obligado con el mismo a la demandada a soportar los gastos de la alzada, es justo que quien así ha actuado asuma los costes de lo que solo él ha propiciado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Silvio contra DOÑA Clara y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 28 octubre 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.