Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 873/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 268/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a catorce de junio de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 696/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Abelardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Lacy Pérez de los Cobos, y como apelada la parte demandada Pelayo Mutua de Seguros, representada por el Procurador Sr/a. Martinez Rico y dirigida por el Letrado Sr/a. Tobarra Gomis.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 13/9/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Abelardo contra Seguros Pelayo, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actor ala cantidad de 1.460,48 euros, devengando la citada cantidad los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro (26/10/2007 ) hasta la fecha de consignación (27/10/2008). Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 873/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/6/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente discrepa de la resolución de instancia en la cuantía de la indemnización por lucro cesante que concede por el tiempo de paralización del camión, al considerar que está suficientemente demostrada la pérdida de ganancias y la cuantía reclamada por los 33 días de paralización, con la certificación sectorial aportada.

El lucro cesante es sin duda una parte del perjuicio que puede derivarse de la responsabilidad civil, tanto de naturaleza contractual , como extracontractual, y que si bien es cierto que, como cualquier otro perjuicio, debe ser probado por quien reclama, exigiéndose incluso ciertas rigurosidad en la prueba de las ganancias dejadas de obtener, no lo es menos que, a diferencia del perjuicio emergente, el lucro cesante comporta inevitablemente un cierto ejercicio de cálculo y una ponderación de razonable verosimilitud sobre su existencia. Siendo así que las resoluciones de los Juzgados y Tribunales admiten con relativa frecuencia valoraciones abstractas estimadas cuando estamos hablando de vehículos que se explotan precisamente como actividad empresarial, lo cual es particularmente habitual y necesario en materia de transporte de personas o mercancías , pues esta actividad por su propia naturaleza, generalmente impide calibrar de antemano, si no es por medio de criterios de experiencia, cuál va a ser la ganancia que le habría reportado su normal actividad durante los días de paralización y , por lo tanto , la prueba de unas cifras basadas en la experiencia constituye una forma razonable de establecer lo que difícilmente se podría efectuar de otra manera. Debiendo presumirse que un camión dedicado al transporte lógicamente dedicado a un negocio de transporte de mercancías, debe producir a su propietario perjuicios por su paralización. Perjuicios representados por los ingresos que se dejan de incorporar al patrimonio por el cese forzado en la actividad.

Por lo que se refiere a los días de paralización que deben ser susceptibles de indemnización, estos son en principio los correspondientes al tiempo de duración normal de reparación, pero con especial mención de aquellos supuestos en los que esa inactividad del vehículo pudiera ser imputada, total o parcialmente, a la desidia o mala fe del propio perjudicado o de la aseguradora, por no procurar la reparación en el plazo más breve.

En cuanto al criterio de referencia constituido por las citaciones sectoriales, entre otras en esta misma dirección, la SAP de Alicante , Sección 8ª de 3 de noviembre de 2008 entiende que "La demandante basa su reclamación por lucro cesante en el documento número once de los acompañados a su escrito de demanda; a saber , informe de FETRAMA en el que se reseña, con referencia a la Orden del Ministerio de Transporte , Turismo y Comunicaciones, de 18 de diciembre del 2000, la valoración de la hora de paralización de un camión de características similares al siniestrado.

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Alicante ha tenido ya ocasión de pronunciarse respecto a la relevancia que haya de darse a la citada Orden, con relación a la cuantificación del lucro cesante.

Así, hemos dicho que en la Orden Ministerial de 18 de diciembre de 2000 se establecían tarifas de referencia para los servicios de transporte público de mercancías por carretera. Ciertamente, no se trata de una norma directamente aplicable al caso de autos, dado que su ámbito es otro, pero sí que ha de reconocerse que tiene una cierta vocación integradora y puede servir para solucionar problemas de cuantificación de perjuicios similares al que nos ocupa. Su Exposición de Motivos es ilustrativa de cuanto aquí se dice al afirmar que "El reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por el Real Decreto 1211/1990 , de 23 de septiembre , y modificado por el Real decreto 1136/1997 de 11 de julio, establece en su art. 28.5 que los transportes públicos de mercancías no estarán sometidos a tarifas obligatorias si bien el apartado 8 del referido artículo señala con carácter general que el Ministro de Fomento podrá señalar tarifas de referencia para los distintos modos y clases de transportes terrestres". Más concretamente, la Disposición Adicional 2ª del citado Real Decreto 1136/1997 dispone que "el Ministro de Fomento deberá aprobar unas tarifas de referencia para los transportes públicos de mercancías", esto es, con el establecimiento de unas tarifas de referencia para el transporte de mercancías por carretera lo que se pretende, no obstante la desaparición de las antiguas tarifas obligatorias, es que oferentes y demandantes de transporte cuenten con un sólido apoyo para la fijación del precio en la negociación de cada contrato concreto; sirviendo , a tal efecto, los costes y tarifas contemplados en esta Orden como elemento orientativo acerca de cuál sería el precio medio aplicable a un transporte de características genéricas, en relación con el cual podrán las partes convenir otro igual, superior o inferior en función de cuáles sean las particularidades presentes en sus reciprocas relaciones y en el transporte que efectivamente contratan.

En razón a todo ello, y tras la Ley 29/2003, de 8 de octubre, sobre mejora de las condiciones de competencia y seguridad en el mercado de transportes por carretera , por la que se modifica parcialmente la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, se prevé que la paralización del vehículo por causas no imputables al transportista , dará lugar a una indemnización igual a la que resulte de multiplicar la cuantía oficial del salario mínimo interprofesional/día por 1,2 por cada hora o fracción de paralización, sin que se computen más de diez horas diarias por este concepto. Cuando la paralización del vehículo fuese Superior a dos días, las horas que, a tenor de lo dispuesto en este artículo, hayan de computarse a tal efecto en el tercer día y siguientes serán indemnizadas en cuantía equivalente a la anteriormente señalada incrementada en un 50 por 100.

Realmente, con la aplicación analógica de este criterio se logra una cierta seguridad jurídica , cuando la existencia del lucro cesante es patente. Ahora bien, tampoco se debe caer en el automatismo de su aplicación exacta, pues existen factores que han de ser tenidos en cuenta en cada caso concreto, como los días no laborables que , se estima no aptos para producir ganancias, o la posibilidad de que no se trabajara con dicho camión todos y cada uno del resto de los días de la semana. Es por este motivo por el que, siendo evidente que el vehículo siniestrado se dedicaba a una actividad comercial, y pese a que no se haya acreditado con concreción la ganancia dejada de obtener por la falta de uso del camión (ganancia que es obvio que se ha de haber producido), la documental aportada por el actor (confeccionada por la Asociación de Transportistas, que ofrece, como se ha dicho, una cuantificación no vinculante a los efectos que nos ocupan) se valorará de un modo meramente orientativo...".

También la SAP de Alicante, Sección 8ª , de 8 de enero de 2009 "la sentencia de instancia no realiza ninguna apreciación sino que se limita a aplicar la cuantía solicitada en la demanda que atiende a un certificado de FETRAMA (Federación Provincial de Asociaciones de Empresarios de Transportes de Mercancías de Alicante) aportado como documento número 8 de la demanda, el cual se funda en la Orden del Ministerio de Fomento de 18 de diciembre de 2000, por la que se establecen tarifas de referencia para los servicios de transporte público de mercancías por carretera, actualizada en el año 2004 , en concreto, a la tarifa por paralización del vehículo (196,32.- ? por los dos primeros días de paralización más 294 ,40.- ? por cada uno de los catorce días restantes). En el recurso se denuncia la falta de prueba del concreto perjuicio sufrido por el lucro cesante ante la necesidad de paralizar el camión para su reparación, no siendo válida la certificación de una asociación profesional para cuantificar el lucro cesante.

Ha de partirse del hecho incuestionable de que un camión destinado al transporte de mercancías, como era el de la mercantil actora, constituye un importante medio de producción cuya paralización conlleva necesariamente un perjuicio económico (lucro cesante). Respecto de la determinación del lucro cesante se invoca por la actora las tarifas por paralización prevista en la O.M. 18 de diciembre de 2.000. Es evidente que no puede negarse la utilidad de tales tarifas habida cuenta que la prueba de los concretos daños y perjuicios sufridos por el propietario del camión por su paralización resulta de gran complejidad, pero tampoco puede olvidarse que las indicadas tarifas tienen carácter orientativo y están previstas para supuestos distintos del aquí contemplado. En consecuencia y a pesar de no haberse acreditado por la actora la pérdida de encargos de transporte o la de necesidad de alquilar otro vehículo para continuar con su actividad empresarial, es lo cierto que atendiendo a un criterio de verosimilitud y proporcionalidad, ha de entenderse que en buena lógica, la paralización tuvo que suponer un perjuicio para el apelante , por lo que, tomando como orientativas las expresadas tarifas y teniendo en cuenta además que conforme al artículo 1.103 del Código civil la responsabilidad derivada de negligencia podrá moderarse por los Tribunales según los casos, y que es de tener en cuenta los gastos de mantenimiento y utilización del camión que, lógicamente, no se produjeron durante el periodo de paralización

Mas recientemente la SAP de Alicante, Sección 5ª, de 3 de febrero de 2011, insiste en que "el criterio de esta audiencia Provincial en supuestos similares (por todas, Sentencias de la sección 4.ª de 1.03.2000 y de esta misma Sección 5.ª de 9.11.2009 ) , en la medida en que debe entenderse partiendo del hecho que no necesita prueba de que la paralización de un vehículo dedicado al transporte origina perjuicios ciertos que los medios aportados por el demandante permiten conocer cuáles han sido los ingresos obtenidos realmente por el perjudicado como es la aportación de su facturación en los meses previos y posterior al accidente, lo que puede considerarse como el "sustento real" que se exige por nuestra jurisprudencia para el cálculo de lo que ha dejado de percibir a causa dela inactividad derivada del accidente. Por otro lado, esa certificación sólo incluye los ingresos sin deducir de los mismos los gastos que durante ese período de tiempo necesariamente tendría el demandado en el ejercicio de su actividad profesional. Así las cosas, atendiendo en parte al motivo de oposición de la aseguradora, la Sala considera equitativa y prudente la reducción de un 30 % para fijar el lucro cesante durante el período de paralización forzosa para la reparación del camión. Por el contrario, no procede la reducción de la reclamación por el impuesto del Valor añadido (IVA) que también solicita la compañía de seguros, según criterio de esta Audiencia , contenido en Sentencias de 4.02.2000 y 10.10.2002, de que procede la condena a su pago si se demuestra incluido en la factura, no correspondiendo dilucidar en este procedimiento las repercusiones fiscales y los destinatarios finales de dicho Impuesto, así como el cumplimiento de los afectados por él de sus obligaciones económico-administrativas.".

En el caso que nos ocupa , en esta línea consideramos que aun cuando se tome como base para el cálculo la certificación sectorial correspondiente, ésta no se refiere al beneficio líquido, sino al total de la recaudación bruta , por lo que debe descontarse del total recaudado el gasto de mantenimiento, la repercusión de la amortización de la compra del vehículo, el combustible, las reparaciones o revisiones ordinarias y otros gastos generales, que representan un porcentaje elevado de la facturación bruta, más el día de descanso obligatorio, éste sí tenido en cuenta en la demanda, sin que tampoco podamos partir de la ocupación total, y además en este caso un plazo algo excesivo en cuanto a la reparación , por lo que resulta prudente fijar la cifra total de 5.000 ? como beneficio neto perdido.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso , cada parte pagará las costas por ella causadas y las comunes por mitad en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Abelardo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número uno de Orihuela, de fecha 13 septiembre 2010, que revocamos y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquél contra la aseguradora Pelayo Mutua de Seguros, condenamos a ésta última a que pague al demandante en concepto de lucro cesante la cantidad de 5.000 ?, más los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro. Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.