Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 299/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000268/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 30 de mayo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 299/2017 , derivado
del procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 177/2016 , del Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , la demandada , Dª. Isidora , representada por
el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte y asistida por la Letrado Dª. Elena Ergui Zuza; parte apelada , el
demandante , D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Dª. Elena Díaz Álvarez de Maldonado y
asistido por el Letrado D. Miguel Martínez Falero. Y con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de enero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 177/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la petición de modificación de medidas planteada por Juan Ignacio contra Isidora , acordando fijar la pensión de alimentos a cargo de Juan Ignacio en la cantidad de 250€ mensuales, con las actualizaciones anuales que correspondan por el IPC, manteniéndose el resto de condiciones del convenio.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Isidora .



CUARTO.- La parte apelada, D. Juan Ignacio , y el MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 299/2017, en el que por Auto de fecha 5 de abril del 2017, la Sala acordó admitir los documentos aportados por la parte apelante, habiéndose señalado el día 24 de mayo del 21018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan Ignacio interpuso contra doña Isidora demanda de modificación de medidas de hijo no matrimonial, interesando la reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija común de las partes.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia estimando en parte la demanda, acordando la reducción de la pensión de alimentos de la hija común y a cargo del padre a la cantidad de 250 €.

En ella se examina el cambio de las circunstancias en el que el demandante funda su pretensión, como es la reducción de sus ingresos respecto de los obtenidos en el momento de establecerse la pensión y el haber tenido una nueva hija de posterior relación.

En cuanto a la reducción de los ingresos considera acreditado el haberse producido la misma, al haber pasado al desempleo percibiendo un subsidio de menor importe, aun cuando haya obtenido un trabajo posterior, dado su carácter temporal y su conclusión antes de la sentencia, circunstancia que señala ' se valora con carácter limitado ' pues ' el padre ha dispuesto de unos ingresos, inferiores a los anteriores, pero válidos para mantener el pago de la pensión de alimentos, al menos en una cantidad superior a la solicitada por el padre '.

En cuanto al hecho del nacimiento de un nuevo hijo, entiende tal circunstancia, junto con la anterior, es determinante de la procedencia de la reducción interesada ' exige la lógica redistribución de la capacidad económica del mismo para atender a sus dos hijos '.

Apreciada la existencia de modificación sustancial de las circunstancias, considera proceder reducir la pensión en la misma medida que han variado los ingresos y el importe de la pensión y a favor de la nueva hija, pasando de los 350 € a 250 €.

2.- La demandada apela la sentencia, recurso fundado en no concurrir modificación sustancial que justifique lo solicitado, alegando: 2.1. Debe tenerse en cuenta el hecho posterior, según se reveló en la ejecución seguida contra el demandante por el impago de los alimentos de la hija menor, como es el estar trabajando con un salario mensual de 1.531,61 €, superior a los ingresos en el momento de adoptarse las medidas.

2.2. Por lo que respecta al nuevo hijo considera debe tenerse en cuenta los hechos alegados y que muestran la fijación de alimentos responde al fin de obtener prestaciones sociales por la madre.

2.3. En todo caso, no existe reducción de ingresos y el importe de los alimentos del nuevo hijo es igual al incremento de sus ingresos.

3.- El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso al entender justificado y acreditado el cambio sustancial de las circunstancias que determina la admisión en parte de la modificación interesada 4.- El demandado se opone al recurso de apelación interpuesto, aduciendo: 4.1. La cantidad que cobra en el momento no es la que se indica por la apelante, sino la de 1.086,48 € más la prorrata de las pagas extras que es de 290,79 €, de la que se le está descontando el embargo por el Juzgado de Familia.

4.2. En caso de tener por finalidad defraudar se habría establecido mayor pensión a favor del nuevo hijo, el hecho de seguir viviendo en el mismo domicilio es por motivos económicos, sus limitados ingresos, las cargas a las que ha de hacer frente y el embargo por el Juzgado en la ejecución de la pensión de alimentos, que le impiden acceder a una vivienda.



SEGUNDO.- De los autos resultan los siguientes hechos: 1.- Las partes del procedimiento mantuvieron una relación de la que hubo una hija, nacida el NUM000 de 2004, concluida aquella se interpuso demanda de medidas de hijo no matrimonial, acompañando convenio regulador suscrito por las partes el 19 de marzo de 2013 y aprobado por la sentencia de 26 de abril de 2013 , en el que estableció una pensión de alimentos a cargo del padre con una cuantía de 350 € mensuales.

2.- Durante la convivencia las partes adquirieron por mitad una vivienda en su país de origen financiada con un préstamo que se abona en igual proporción. En el año en que se suscribió el convenio regulador de las medidas, 2013, el demandante trabaja por cuenta ajena con unos ingresos anuales de 25.908 € (según la declaración del IRPF), ingresos que en 2014 pasaron a ser de 15.770 € (conforme declaración de IRPF), habiendo pasado al desempleó con subsidio de algo más de 1.000 €, hasta que en mayo de 2016 obtuvo un nuevo empleo temporal con similares ingresos, contrato finalizado en octubre de 2016.

En fechas posteriores al dictado de la sentencia, en el marco del procedimiento de ejecución con objeto de las pensiones impagadas de la hija de las partes, resultó que el demandante estaba empleado de nuevo con ingresos líquidos en un mes de 30 días naturales de 1.563,61 € (según el certificado del empleador).

3.- El demandante mantuvo una posterior relación de la tuvo una nueva hija, nacida el NUM001 de 2013, relación que se afirma concluida, dando lugar a que en febrero de 2016 y para la regulación de las medidas se interpusiera demanda de medidas de mutuo acuerdo, a la que se acompaña convenio regulador de 9 de febrero en que se pacta la pensión de alimentos de la menor y a su cargo de 100 € mensuales, señalando expresamente lo es teniendo en cuenta que el padre está desempleado, relación que se afirma ha concluido, no obstante lo cual, manifiesta, que por razones económicas continúa viviendo junto con aquella en la misma vivienda en régimen de alquiler.



TERCERO.- La demandada apela la sentencia por la que se acuerda la modificación de las medidas, reducción de la pensión de alimentos de la hija común de las partes, recurso del que se desprende está fundado en no concurrir variación de las circunstancias que justifique la modificación de la pensión de alimentos, más teniendo en cuenta el hecho posterior, revelado en el procedimiento de ejecución, del nuevo trabajo del demandante y con ingresos superiores.

Antes del examen del recurso es conveniente recordar, en cuanto a la modificación de medidas definitivas, y como se ha señalado por la jurisprudencia que se recoge en anteriores resoluciones (entre otras STAPN de 27/7/13; 30/12/14; 26/3/15 STAPN 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 70/14 de 11 de abril), para que se pueda acordar debe concurrir una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción -las que determinaron el contenido del convenio suscrito entre las partes, en el supuesto de autos-, las cuales además han de ser imprevisibles, definitivas o, al menos, esperado mantenimiento por un dilatado espacio de tiempo, y no venir determinadas por la voluntad de la parte que pretende hacerlas valer, que es a quien corresponde la prueba de las circunstancia y que las mismas reúnen las características precisas para conllevar la modificación .

Orden en el que y en cuanto a lo que se refiere a la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, la jurisprudencia ha señalado que se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779), que señala: ' ... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'...) especial naturaleza a la que ha de estarse también en cuanto lo que se pretende es la modificación de la en su día fijada.

Igualmente debe serlo la jurisprudencia sobre el hecho del nacimiento de un nuevo hijo y como variación sustancial de las circunstancias, la cual interpreta que tal y por sí sólo no es determinante de la modificación de las medidas, debiendo valorarse si aquel, atendida a la capacidad económica de la nueva unidad familiar, hace necesario o no la redistribución entre el total de los hijos de la capacidad del progenitor para atender a todos ellos, es decir, la suficiencia de la capacidad tenida en cuenta ser obligación de ambos progenitores es o no bastante para atender a la obligación existente y a su vez a las necesidades de los nuevos hijos sin afectar a las propias (así entre otras, la STS de 30/4/13 (RJ 2013/4607) señala: '... el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de losdescendientes, según sean sus recursos económicos', porque 'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna' ).



CUARTO.- Es hecho acreditado y no controvertido que el demandante tras el cese de la relación con la demandada y la aprobación por sentencia de las medidas recogidas en el convenio regulador, tuvo otra hija de una posterior relación, igualmente, que tras el dictado de la sentencia el demandante ha empezado a trabajar con ingresos mensuales de unos 1.560 € (según la certificación obtenida en el procedimiento de ejecución de medidas, alimentos de la hija menor).

En cuanto a lo que se refiere a la nueva hija, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, se trata de un hecho que por sí no es bastante para la variación de las medidas, siendo carga de quien lo pretende acreditar la capacidad de la nueva unidad familiar no es bastante para hacer frente a las necesidades de la nueva hija y la de la anterior, al tiempo, que las propias, haciendo necesario la redistribución de aquella.

Hecho que no lo ha sido en el supuesto de autos y por el demandante que era a quien correspondía, pues todo lo que se aporta es el convenio regulador acompañado a la demanda de medidas de muto acuerdo en el que y señalando como motivo la situación de desempleo del padre se pacta como pensión de alimentos a favor de la hija y a su cargo la de 100 € mensuales, el cual no consta haya sido aprobado por la resolución en el procedimiento, siendo lo relevante el conocimiento de cuál es la capacidad del otro obligado, la madre del menor, lo que no se prueba, si bien, es de añadir la posterior superación por el demandante del que se recoge como motivo de que la pensión se establezca en el importe de 100 €, esto es, haber pasado del desempleo al trabajo por cuenta ajena con ingresos de unos 1.560 € mensuales.

Ello hace que el nacimiento de la nueva hija no sea bastante para entender modificación de la pensión de alimentos demandada en el procedimiento, no obstante, como se expondrá, y aprecia la sentencia recurrida, sí lo es si se tiene en cuenta junto la circunstancia de la reducción de ingresos del demandante.

Ciertamente y aun cuando el demandante haya superado la situación de desempleo, pasando a tener ingresos mensuales superiores a lo que tenía en el momento de pedir la modificación de medidas, por tal motivo, aquellos y según lo que obra en autos, declaraciones de IRPF del año de firma del convenio, siguen siendo sustancialmente inferiores a los que tenía en tal momento. Por otra parte no se hace constar que la menor hija habida de la primera relación, tenga especiales necesidades, ni que las mismas se hayan incrementado.

De todo ello se concluye en el mismo sentido que la resolución apelada, pues si bien no hay constancia de la capacidad de la nueva unidad familiar, sí se acredita una sustancial reducción de los ingresos existentes en el momento del convenio regulador tenidos en cuenta en el mismo momento, a lo que es de añadir las circunstancias de la obligación de atender a la hija nacida de la relación posterior, lo que supone existir una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta que justifica la modificación, y con la que resulta proporcionada la medida en que lo ha sido en la sentencia recurrida.



QUINTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 CC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Domínguez Basarte en representación de Dª. Isidora contra la sentencia de 23 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en el procedimiento de Modificación de medidas de hijo no matrimonial, autos nº 177/16.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.