Sentencia Civil Nº 269/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 257/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 257/2007

VEBAL NUM. 1200/2006

REUS NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona a diecisiete de julio de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por D. Pablo representado en la instancia por el Procurador Sr. Franch Zaragoza y defendido por el Letrado Sr. Auqué Pitarch, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus en 12 febrero 2007, en autos de Juicio Verbal nº 1200/06 en los que figura como demandante D. Pablo y como demandado Larcastor S.L.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pablo representado por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Franch Zaragoza, y asistido por el Sr. Letrado D. Oriol Auqué Pitarch, contra la mercantil "Larcastor, S.L.", representado por el Procurador D. Xavier Estivill Balsells, y asistido por el Letrado Sr. Ricard Font de Rubunat, debo acordar y acuerdo alzar la suspensión de la obra, sita en los bajos del c/Ample nº 3 de Reus, propiedad del demandado, y que fue acordada por auto de este Juzgado de fecha 8 de enero de 2007 , con expresa imposición de las costas ocasionadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Pablo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta por D. Pablo contra la mercantil Larcastor S.L., en la que postulaba la suspensión de obra nueva en los bajos de la casa sita en Reus, Carrer Ample nº 3, ya que se elimina completamente la configuración del local, afectando a la fachada y escaleras de acceso, se alza el apelante demandante invocando que concurren los requisitos para que prospere la acción interdictal de suspensión de obra nueva.

Fundamenta la apelante sus alegaciones en que dado que las viviendas propiedad del actor y el local propiedad de la apelante, se hallan sometidas a la Ley de Propiedad Horizontal, ya que así consta en la inscripción cuarta del Registro de la Propiedad y al haberse alterado elementos comunes cabe interponer la acción interdictal.

Como ya se postuló respecto al antiguo interdicto de obra nueva, el proceso del art. 250.1.5º L.Enj.Civil/2000 , vuelve a suscitar la cuestión de la naturaleza jurídica posesoria, es decir, se trata de un proceso posesorio en sentido estricto o si en realidad es más bien una acción de tutela de la propiedad o de los derechos reales en general, la mayoría de la doctrina civilista y procesalista y la Jurisprudencia de menor, se considera que nos hallamos ante un proceso cautelar así se entendió en resolución de esta Sala de fecha 27 mayo 2007, SSAAPP Málaga 30 julio 2004, Valencia 18 octubre 2005, Santa Cruz de Tenerife 22 febrero 2006 , Las Palmas 8 marzo 2006; por otra parte como consecuencia de su finalidad u objeto, hay que precisar su naturaleza aseguratoria (STS 27 mayo 1995, SAP Las Palmas 31 diciembre 2005, Málaga 24 febrero 2005, Tarragona 27 Mayo 2007 ), otra nota distintiva es su naturaleza sumaria, reconocida expresamente por el enunciado del art. 250.1.5º L.Enj.Civil y el fin del objeto del proceso de suspensión de obra nueva es la paralización de una obra, que se ha iniciado y que perturba el estado de cosas existente y preveé, además que lo cause más en el futuro si dicha construcción prosigue, causando perjuicio un poseedor por cualquier título, con la finalidad del que sea definitivamente suspendida, sin perjuicio de que en juicio declarativo posterior se ventilara las cuestiones de derecho o se pida la demolición de lo construido (SAP Girona 18 febrero 2005, Guipuzcoa 3 marzo 2006 ).

Concurriendo los requisitos subjetivos de legitimación activa y pasiva se hace necesario ante los motivos invocados, precisar los requisitos o presupuestos objetivos, estableciéndose que la primera condición se proyecta en el propio concepto de obra nueva, en tanto modificación, mutación o innovación de la realidad existente, incluyendo no sólo la obra de nueva planta, sino la que suponga la modificación de una preexistente, una innovación, un cambio de realidad (SAP Granada 10 mayo 2005 ), pero no los que simplemente justifique labores de conservación, reparación o restauración (SAP Alicante 13 julio 2004, Las Palmas 22 marzo 2004 ), tiene que tener cierta entidad (SAP Jaen 28 octubre 2003 ) o envergadura suficiente (SAP Barcelona 11 junio 2001 ).

El segundo requisito que se exige, es que la obra esté terminada, en este punto quizás la Jurisprudencia ha prestado más atención, por la dificultad intrínseca de la propia definición del concepto de "obra inacabada", requisito que se ha de exigir al interponer la demanda, pues de ser así se haría inútil la suspensión o paralización de la obra, fundamento y finalidad del interdicto (SAP Pontevedra 9 septiembre 2005 ) o en el momento de la paralización (SSAP Tarragona 11 diciembre 1995, Las Palmas 22 marzo 2004 ); en general se huye del concepto técnico de obra terminada, en el sentido arquitectónico o administrativo (SAP Pontevedra, 9 septiembre 2005, Avila 16 febrero 2006 ) prefiriendo -y ésta es la opción mayoritaria- una interpretación teleológica del concepto que le dé sentido a la propia finalidad del interdicto, en estrecha relación con la causación del daño. En este sentido, una obra está terminada cuando el efecto lesivo de la misma, ya se ha producido, lo cual conlleva entender que la paralización carecería de sentido, que no tendría objeto (SAP Málaga 17 septiembre 2004, Guipuzcoa 3 marzo 2006 ), es decir, cuando por alcanzar la obra un cierto estado de construcción, los posibles daños al actor ya se han consumado y consolidado y no aumentarían por el hecho de que se ejecuten trabajos de remate y acabado de la edificación, aunque desde el punto de vista constructivo la misma no esté terminada (SAP Santa Cruz de Tenerife 22 febrero 2006 ), se atiende también al grado de ejecución del proyecto (SAP Málaga 17 septiembre 2004, Guipuzcoa 3 marzo 2006 ), otras inciden en conceptuar la obra como proyecto constructivo, de tal manera que se equipara la misma a habitabilidad, lo cual conlleva que estén ejecutados todos los elementos que permitan su inmediato uso o a la ejecución de los elementos fundamentales o esenciales, aunque constructiva o arquitectónicamente no lo esté en su totalidad (SAP Guipuzcoa 3 marzo 2006 ) y no se requiere el certificado final de obra (SAP Teruel 28 marzo 2005 y Pontevedra 9 septiembre 2005 ); y el tercer requisito que se exige, es el de que ha de producir una lesión o perjuicio en la titularidad de los derechos protegidos o en la posesión, como ya se especificó en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 11 diciembre 1995, 12 marzo 2004 , en donde se estableció que la esencia del interdicto se halla en la idea del perjuicio, en el sentido de que exista menoscabo para la posesión del demandante, y el daño ha de ser efectivo, presente o eventual y probable (SAP Alicante 13 julio 2000, Barcelona 29 julio 2002 ), no puede ser objeto de interdicto de obra nueva los daños ya causados pretéritos e irreversibles (SSAP Murcia 17 diciembre 2004, Granada 10 mayo 2005, Murcia 31 mayo 2005 ), y no basta la conculcación de la norma urbanística para la apreciación de la suspensión (SSAP Cantabria 9 septiembre 1993, Baleares 12 enero 2001, Burgos 19 diciembre 2005, Las Palmas 27 febrero 2006 ).

Dada las alegaciones de la parte apelante, es preciso exponer alguna de las características relativas a la suspensión de las obras que se producen en el seno de una Comunidad de Propietarios, remedio perfectamente viable (SAP Ciudad Real 18 octubre 2005 ) en la que se establece que "se parte ya por la práctica generalidad de los Tribunales de su admisibilidad, como medio urgente y sumario de defensa de los elementos comunes cuando pretendan, sin justificación o al margen de las previsiones legales, ser alterados unilateralmente por uno de los propietarios, si bien como cada copropietario puede servirse de los elementos comunes, siempre que haya un uso adecuado de los mismos (art. 9 a ) LPH) se requiere en estos casos de coposesión, de una privación exclusiva y excluyente de la posesión de los demás y un perjuicio sensible para los restantes coposeedores, que exceda del normal uso de la cosas (en tal sentido, Sentencias de la Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 16ª de 17 diciembre 1999; Madrid, Sección 19ª de 14 febrero 1994; de Alicante, Sección 6ª de 18 diciembre 2000; de Málaga, Sección 5ª, de 30 octubre 1999, entre otras)".

Ahora bien, su viabilidad depende de que se utilice de acuerdo con su finalidad y objeto. Se trata, como ya es sabido, de un proceso para suspender la construcción de una obra nueva que origine un daño o lesión a los derechos reales o a la posesión del actor -en este caso, a su derecho de propiedad proyectado en los elementos comunes o privativos del inmueble-. Pero no sirve y no ha de emplearse con ese fin, ni para enjuiciar la ilegalidad o no de la obra que realiza el comunero (SSAP Barcelona, Sección 17ª de 21 febrero 2000 y 6 noviembre 2003 ), "pues ello habrá de sustanciarse en el correspondiente juicio declarativo, sino de sustanciar si el comunero actúa al margen de la ley, fuera de los actos de conjunto, que presiden cualquier actuación de toda comunidad constituida en Propiedad Horizontal"; ni para sustituir la impugnación de los acuerdos de la Junta, que no se ha llevado a cabo en tiempo y forma (SSAP Ciudad Real 10 mayo 2006 ) e igualmente procede el interdicto cuando la obra nueva derive de actos realizados por vía de hecho sin cumplir el procedimiento establecido de adopción de acuerdos o vulnerando determinados derechos individuales.

SEGUNDO.- Proyectando lo anterior, al caso concreto, la Sala comparte la conclusión que se refleja en la sentencia de instancia, en cuanto a que la obra no está terminada, ya que así se ha acreditado a través del interrogatorio de parte testifical y documental de las pruebas practicadas, que valoradas en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, no puede por menos que concluirse que la obra está terminada, y en su consecuencia el daño que alega la apelante ya ha sido causado y consolidado, debiendo estimarse, por ello, improcedente la articulación del presente juicio, sin perjuicio por supuesto de que las pares diluciden sus respectivos derechos en el procedimiento declarativo correspondiente, puesto que sólo restan acabados y conexiones de algún suministro, que no afectan, como ya se ha explicitado conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan las costas del mismo al apelante -ex. art. 398 L.Enj.Civil -.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus, en fecha 12 febrero 2007 , que confirmamos ínteramente, con imposición de las costas a la apelante en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.