Sentencia Civil Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 107/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/000379

A.hij.ex.s.ac.L2 / 107/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de 64/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Filomena

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ-AVILA PINEDO

Abogado/a / Abokatua: JON ANDONI OSCOZ BARBERO

Recurrido/a / Errekurritua: Adriano

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintitres de mayo de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 269/11

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 107/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria, Autos de Juicio de Medidas Hijos extramatrimoniales nº 64/10 promovido por Dª Filomena , dirigida por el

letrado D. Jon Oscoz y representada por el procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a la sentencia dictada en fecha 09.11.10 , siendo apelada D. Adriano , dirigido por y representado por sí mismo; y Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando, como estimo, parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Pérez Ávila Pinedo, en nombre y representación de Dª Filomena , contra D. Adriano en solicitud de adopción de medidas respecto de su hija menor común Yolanda , debo adoptar y así se acuerda, en relación con dicha menor las siguientes medidas:

1. Se otorga la guarda y custodia de la menor a la madre.

2. Se establece un régimen de visitas a favor del padre tan amplio como ambos progenitores determinen, y como mínimo los fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares, con recogida y entrega en todos los casos en el domicilio materno

3. Se fija la obligación de pago por parte del padre D. Adriano de una pensión alimenticia a favor de su hija Yolanda en cantidad de 100 euros mensuales, mediante ingreso en la cuenta que indique la madre por meses anticipados y durante los cinco primeros días de cada mes, con actualización anual conforme al IPC, realizándose la primera actualización en enero de 2012.

4. Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales los derivados de libros y material escolar, actividades extraescolares, médicos, ortodoncistas, oculistas y otros similares.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales del presente pleito, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia".

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Filomena recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 01.02.11, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 21.02.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 27.04.11 se señala para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2011.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado por Filomena combate la cuantía impuesta en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor y a cargo del progenitor. Pone de manifiesto que la sentencia parte de un error al considerar que el Ministerio Fiscal solicitó la suma de cincuenta euros cuando en realidad su petición coincide con la suya, esto es, ciento cincuenta euros. Añade que el demandado y progenitor de la menor no contestó a la demanda, ni compareció a las citas del equipo psicosocial, ni tampoco se personó en el acto de juicio, su actitud debe ser interpretada como allanamiento a las peticiones de la actora. Solicita se fije la pensión alimenticia en ciento cincuenta euros como solicitaba en su escrito de demanda.

La relación de filiación da derecho al hijo a recibir alimentos a los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe es facultad del Juzgador de instancia, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del favor filii. A efectos de la fijación lo que el art. 146 CC tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador, relación de proporcionalidad que queda difuminada por las necesidades del llamado "mínimo vital", o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

En el caso que nos ocupa, la actora pone de manifiesto en su escrito inicial que conoce que el Sr. Adriano ha sido contratado recientemente como peón de una empresa de construcción y que percibe un salario de novecientos euros, sin embargo, no acredita este hecho. La actora afirma que mantiene relación con la niña y que cumple sus obligaciones como padre de la menor en cuanto al cuidado y alimentos que necesita.

El demandado no se personó en el acto de juicio, ni tampoco acudió a los llamamientos del equipo psicosocial que incluso intentó contactar con él por vía telefónica. El demandado ha mostrado una actitud pasiva que no puede ser interpretada como allanamiento, ya que este es un acto personal que debe ser puesto de manifiesto de forma personal por la parte e incluso ratificado caso que se realice por el representante legal.

La niña nació el tres de septiembre de 2.006, con casi cinco años de edad, los gastos derivados de su educación y alimentos no son excesivos, la madre no acredita ningún tipo de gasto extraordinario derivado de necesidades especiales.

La progenitora admite que cobra una pensión de ochocientos euros por el Ayuntamiento de Vitoria (doc. nº 5) y que con esta cantidad viven ella y la niña.

Pues bien, atendiendo a la petición de la recurrente, teniendo en cuenta la renta básica que cobra por el Ayuntamiento, la edad de la niña y sus necesidades, y la actitud del demandado que no se presentó en el acto de juicio, procede fijar la pensión por alimentos en cien euros, confirmando así lo expresado por la sentencia sobre este extremo.

SEGUNDO. - Que no procede hacer expresa imposición de costas.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Filomena representado por el procurador Luis Pérez Ávila contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria en el procedimiento de Medidas de hijo Extramatrimonial nº 64/10, CONFIRMANDO la misma; y todo ello sin expresa imposición de costas.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.