Sentencia Civil Nº 269/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 523/2007 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00269/2015

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 523/2007

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 24 de julio de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº523/2007, a instancia de la Administración Concursal de Blocs i Formigó SLU.

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Auxiliar Balear de Proyectos SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Blocs i Formigó SLU como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, D. Constancio (como administrador de derecho).

3. Se condene a D. Constancio a satisfacer el 100% del importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a la concursada y a los afectados y cómplices por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiese comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, lo que ocurrió por escritos del Procurador Dña. María del Carmen Gaya Font, en nombre y representación de Blocs i Formigó SLU, en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia que declarase el concurso como fortuito.

Por parte de D. Constancio no compareció en legal forma en la sección de calificación pese al llamamiento efectuado, lo que supuso que se les declarase en rebeldía.

Cuarto: convocadas las partes al acto del juicio para el 9 de abril de 2015, comparecen al mismo la administración concursal y Blocs i Formigó SLU, sin que lo hiciesen el Ministerio Fiscal y el resto de las partes pese a estar citadas en legal forma. En dicho acto se practicó la prueba propuesta y admitida en auto de 4 de febrero de 2015. En concreto documental, interrogatorio de parte y testifical. Dado que no pudo cumplimentarse la totalidad de la documental se acordó como diligencia final, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante este Tribunal.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que las personas designadas como afectados y cómplices; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que la sociedad ahora en concurso, formuló su solicitud el 27 de julio de 2007, siendo declarada en concurso, el 13 de septiembre de 2007. Así mismo, es un hecho fuera de controversia que D. Constancio era y es el administrador único de la mercantil concursada a la fecha de la declaración.

Cuarto: entrando en el análisis particular de las causas alegadas por la administración concursal (con las consecuencias a efectos de prueba que se han establecido en el primer fundamento de esta resolución), partimos de lo que denuncia la administración concursal, la falta de fiabilidad de la contabilidad, una vez que en concurso constan unas cuentas anuales no depositadas, que no cuentan con apoyos bancarios ni contables de soporte. Por ello entiende que concurre la presunción prevista en el art.164.2.1º LC .

La presunción que enuncia la administración concursal impone la concurrencia de unos requisitos, dado que está denunciando que la sociedad concursada ha incumplido la obligación de la llevanza de una contabilidad correcta, implicando la infracción de los principios contables básicos, especialmente el que la contabilidad debe reflejar una imagen cierta y fiel de la empresa, incumpliendo las características y principios propios de la contabilidad.

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , '...el art.164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

En nuestro caso la conducta que se imputa es la existencia de irregularidades contables relevante que impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera. Y las mismas vienen resumidas en que no se han declarado los ingresos de la concursada en la explotación del inmueble hotelero.

Particularmente se enuncia (en concreto en el apartado correspondiente del informe de la administración concursal) que en los 7 primeros meses de 2007 solo ha habido ingresos de servicio de bar por importe de 11.379,14 €, que no constan reflejados los ingresos por contratos de agencia, no hay contrapartida de las partidas pendientes de aplicación, baja cantidad de ingresos por caja, la no contabilización del gasto por arrendamiento del inmueble, falta de justificación de las aportaciones del administrador único a la sociedad.

Queda claro que en una sociedad como la de autos, la existencia de esos 'fallos', se convierten en irregularidades, por no son meros errores u olvidos. Se crea una contabilidad ficticia en la que no se hacen constar datos esenciales y fundamentales para comprender esa imagen fiel. Prueba evidente es que no se contabilizan los alquileres del hotel, las rentas que la sociedad debe abonar a la propiedad; precisamente la deuda principal con la que cuenta la sociedad y que ha dado origen al presente concurso y que supone una cuarta parte de la deuda existente (en concreto se adeudan 150.062,46 €.

Queda claro que todas estas irregularidades son graves, y que por su importancia y relevancia impdiden comprender la verdadera situación patrimonial de la sociedad. Prueba evidente de ello es que, en la memoria que presneta la concursada con su solicitud, refleja una situación financiera y patrimonial totalmente opuesta, con recursaos y capacidad para continuar con la actividad, cuando lo cierto es que nada de ello era cierto. Todo era una ficción, que se concretó con el desahucio del hotel y el cese de la actividad. De hecho la concursada no ha conseguido acreditar los argumentos de defensa que planteaba, sin lograr desvirtuar los argumentos y pruebas presentados por la administración concursal.

Por ello concurre esta presunción de culpabilidad.

Quinto: también la administración concursal denuncia que la sociedad ha incurrido en el supuesto previsto en el art.164.2.2º LC , por haber cometido inexactitud grave en los documentos presentados en la tramitación del procedimiento, partiendo de los mismos hechos que se acaban de analizar en la anterior presunción

Como establece la SAP de Barcelona de 17 de julio de 2009 'El art.164.2.2º LC tipifica en todo caso el concurso como culpable cuando 'el deudor hubiere cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud...'. La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido. Esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.'

Trasladado al caso de autos, la administración concursal basa su reclamación en que, a través de la documentación presentada con la solicitud del concurso, se creaba un escenario de continuidad en la actividad empresarial que en modo alguno existía, falseando la verdadera situación patrimonial y empresarial, como era el cese absoluto de la actividad, amén de la imposibilidad de obtener ninguna clase de convenio, y por ende ninguna posibilidad de cobro para los acreedores.

Es cierto que se hacía constar la existencia de un juicio de desahucio, pero no lo es menos que también se creaba la expectativa de continuidad bajo la fórmula del convenio una vez que se suscribiese los oportunos contratos de explotación de establecimientos hoteleros.

Queda claro que era facultad de la parte instar un eventual convenio, o solicitar la liquidación. Pero no es menos cierto que no puede utilizarse la posibilidad de acceder a un convenio, cuando dicha posibilidad es irreal, cuando se conoce que la sociedad no presneta ningún futuro, cuando es imposible ninguna clase de actividad. Ello es lo que ha sucedido en este concurso, en el que, en el momento en que se solicitó ya estaba previsto el lanzamiento del establecimiento ocupado, fruto del impago sistemático de las rentas; de hecho no hubo que llegar a esa ejecución porque a los pocos días de declarado el concurso, la concursada procedió a entregar las llaves a la propiedad.

Cabe recordar que en la memoria explicativa de la situacíon de la concursada, de las causas por las que había legado a la insolvencia, residían en las condiciones leoninas y abusivas de la propiedad, las cuales se iban a combatir en aras a garantizar un mejor contrato que permitiese la continuidad del negocio.

Pero lo cierto es que la actuación de la concursada fue diametralmente opuesta, aquietándose a esa resolución, aceptando el lanzamiento, entregando voluntariamente las llaves, sin haber pagado ninguna d elas rentas adeudadas.

Por lo tanto existió una presentación de documentos que mostraban una alteración de la realidad por la información facilitada, que es lo que la presunción impone, siendo esa alteración grave. La administración concursal ha acreditado el supuesto de hecho que la norma impone, lo que comporta que se estime la petición formulada.

Sexto: parte del art.165.1, que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso, la cual hay que ponerla en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal, que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Y según el art.5.2 LC expresamente se presume que 'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4 -como es el caso-, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Esta presunción se da si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma.

Pero todo ello en relación con la carga probatoria que se ha expuesto a lo largo del fundamento de derecho primero. Decimos ello porque, como resulta de las actuaciones, en concreto de la propia documentación que la concursada presentó con su solicitud de concurso, la insolvencia no había acontecido en los dos meses anteriores a la solicitud de concurso sino en los años anteriores.

El hecho determinante de la concurrencia de esta causa está residenciado en los procedimientos instados contra la concursada, y referidos en su solicitud de concurso. Especialmente la reclamación de Riera y Font SL. Un proceso que se genera como consecuencia de la falta de pago de los alquileres y por el que se efectuó un requerimiento de pago en el mes de marzo de 2007. Si eso es así, de forma lógica se demuestra que los impagos de las rentas (que hemos dicho anteriormente que representa una tercera parte de la deuda del concurso) ocurrieron mucho antes de los dos meses antes de la solicitud de concurso, que sucedió el 27 de julio de 2007. Es cierto que la administración concursal no concreta en su informe una fecha precisa de cuando se produce esa insolvencia, pero teniendo presente el tipo de deuda, su cuantía y las consecuencias que ello supuso, la conclusión que alcanzamos es que concurre la presunción expuesta por la administración concursal, por haber transcurrido en exceso los dos meses que la ley impone al efecto (cuya fecha límite, en función de la solicitud, era el 27 de mayo de 2007).

Ante ello, queda claro que la concursada obvió la obligación que le impone el art.5 LC , de acudir al proceso universal ante la aparición de la insolvencia, sin que hubiese actuado conforme a las normas.

Al lado de lo anterior, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 , concluye que '...Hemos aclarado en otras ocasiones que el incumplimiento del deber de pedir el concurso se produce desde que sea conocido o pueda conocerse el estado de insolvencia actual y el administrador deje transcurrir el plazo de dos meses sin presentar la solicitud. La petición posterior, que evidencia un retraso en el cumplimiento de este deber legal, no subsana el previo incumplimiento y la consiguiente responsabilidad. Se sanciona igualmente el incumplimiento total, que presupone la existencia de un concurso necesario a instancia de los acreedores, como el retraso en la petición de concurso voluntario. Uno y otro merecen la calificación culpable del concurso, salvo que los administrares justifiquen el retraso, y en concreto la falta de dolo o culpa grave.'

Por lo tanto, surge el presupuesto que el legislador impone para declarar el concurso como culpable, sin que por parte de la concursada o de los demandados se hubiese aportado prueba suficiente que desvirtuase lo alegado por la administración concursal.

En este punto, la conducta de los demandados ha sido la de negar genéricamente la causa alegada, pero sin aportar documentación o prueba que desvirtúe la misma, que desvirtúe que la falta de cumplimiento de la obligación que imponía el legislador generó o agravó la insolvencia. Por todo ello procede estimar la culpabilidad del concurso.

Séptimo: pasando a los efectos derivados de la culpabilidad, procede analizar el alcance subjetivo de la misma, dado que por la administración concursal se ha señalado como responsable a D. Constancio (como administrador de derecho).

No se discute la figura del administrador de derecho en la persona de D. Constancio .

Confirmada la culpabilidad de las personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

El art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la la inhabilitación para administrar o gestionar bienes o derechos ajenos, así como la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio, aunque en el sentido que, respecto de la inhabilitación, al no haberse solicitado una condena concreta, por tratarse de una sanción, debe aplicarse en su extensión mínima, la de dos años.

Octavo: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC (actual 172 bis). Al respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA , como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art.42.2 LC ) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC ).

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término 'podrá'), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten.

La STS de 6 de octubre de 2011 fija un criterio que confirma que, en relación con el art.164.1 (la causa general), se prevé una norma de responsabilidad por daño, mientras que en las causas de las presunciones del art.164.2 y 165, la responsabilidad surge por la mera realización de una actividad, de una conducta. Sentadas estas bases, sigue el Alto Tribunal estableciendo que '...La condena de los administradores de una sociedad concursada ... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Se trata de una doctrina que se reitera en las sentencias de 23 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona y 13 de marzo de 2012 de la Audiencia Provincial de Madrid.

De esta manera, éste que suscribe la presente entiende que, siguiendo la novedosa concepción debe realizarse el pronunciamiento de condena que se ha interesado; en efecto, ya a lo largo de la presente resolución, se ha venido explicando como la situación de insolvencia que sufre la concursada se ha agravado sobremanera gracias a la conducta del afectado. Una situación conocida por éste, como ya se ha tenido la oportunidad de expresar. Necesariamente debe sancionarse dicha conducta, y no solo con un pronunciamiento declarativo de culpabilidad acompañado de una inhabilitación y pérdida de derechos concursales; procede reparar el daño causado a los terceros, que se creó, sin que sea tolerable que deban sufrir las consecuencias de ese agravamiento de la insolvencia.

Además de lo dicho, derivado de la nueva redacción del art.172 bis LC y de la doctrina del TS en aplicación del mismo y de la dicción del anterior 172.3 LC ( SSTS de 16 de julio de 2012 , de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 ), procede hacer un análisis de la gravedad objetiva de la conducta y del grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, imponiendo al Juez que valore, conforme a los criterios normativos los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. O lo que es lo mismo, procede individualizar la responsabilidad en función de la participación concreta de cada persona en cada uno de los motivos por los que el concurso se declara culpable.

En este punto, siguiendo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 Bilbao de 7 de noviembre de 2012 (con apoyo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2.012 ), concluye que si debido al incumplimiento del deber legal del administrador social no es posible conocer con precisión la incidencia de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia, 'estaría justificado que presumiéramos la responsabilidad de la persona afectada por la calificación' (por todo el déficit patrimonial). Desplaza, de esta forma, la carga de la prueba de la administración concursal que propone la culpabilidad, al propio administrador social, quien debe acreditar la falta de incidencia.

En este punto, queda claro que la responsabilidad debe atribuirse a D. Ricardo , como persona encargada de la sociedad. La responsabilidad la tiene porque constando el presupuesto objetivo del concurso, no cumplió con la obligación legal de formular y depositar las cuentas anuales. De ahí esa responsabilidad.

No obstante, discrepamos de la condena al 100% peticionada por la administración concursal, la cual se considera excesiva en función de la causas originadoras de la culpabilidad. En base a ello, teniendo en cuenta los motivos de que se tratan, tanto en número, como en importancia procede imponer la responsabilidad por el 50%, cantidad que se considera adecuada a las circunstancias.

Noveno: en cuanto a las costas, atendido que se estima sustancialmente la petición de la administración concursal, procede imponerlas a los demandados.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Blocs i Formigó SLU y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Blocs i Formigó SLU como culpable.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Constancio , como persona afectada por la calificación.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por 2 años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la persona afectada por la calificación a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Constancio a satisfacer el 50% del déficit concursal.

6. Todo con imposición de las costas a los demandados.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Constancio .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.