Sentencia Civil Nº 27/2006, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 186/2005 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

ROLLO NUM. 186/2005

SEPARACIÓN NUM. 633/2003

REUS NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. José Luis Portugal Sainz

En Tarragona a once de enero de dos mil seis.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Bernardo representado en la instancia por la Procuradora Sra. Solé Ambrós y defendido por el Letrad Sr. Rodón Ibarz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus en 27 julio 2004, en autos de Juicio de Separación nº 633/03 y como demandados María Dolores y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Solé Ambrós en nombre y representación de D. Bernardo contra Dª María Dolores , representada por la Procuradora Sra. Ramón de la Casa, y en parte la reconvención formulada de contrario debo declarar y declaro la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.-Ambos litigantes pueden señalar libremente su domicilio, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2.-Se mantienen y elevan a definitivas las medidas acordadas con carácter provisional en virtud de auto de fecha cinco de diciembre de dos mil tres, en orden a la patria potestad, guarda y custodia del menor Pol, régimen de visitas del padre y atribución del domicilio familiar. 3.-En concepto de pensión alimenticia para el hijo, D. Bernardo abonará a Dª María Dolores la cantidad de 450.-Eur por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas de obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará cada progenitor la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto, y el importe del mismo, para su aprobación, y en su caso de no ser aceptado, resolverá el Juzgado. 4.-En concepto de pensión para la esposa, D. Bernardo deberá abonar a Dª María Dolores , la cantidad de 300 euros mensuales, y por un plazo de tres años, que se actualizará anualmente en la misma forma que la anterior. 5.-No ha lugar a fijar compensación compensatoria por razón de trabajo ex. artículo 41 del Codi de Familia . 6.-Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial. 7.-No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Bernardo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante combate los pronunciamientos de la sentencia de instancia en los que se determinan el régimen de visitas y la pensión compensatoria concedida a la esposa.

Por lo que se refiere al derecho de visitas, la sentencia de instancia acuerda mantener el régimen que se estableció en resolución de fecha 5 diciembre 2003, en sede de medidas provisionales, en la mencionada resolución se dispuso que desde el nacimiento del menor hasta cumplir los dos años de edad: fines de semana alternos, desde las 10,00 horas del sábado a las 12,00 horas del mismo día y desde las 10,00 horas del domingo hasta las 12,00 horas del mismo día, y todos los martes y jueves desde las 19,00 horas hasta las 21,00 horas, debiendo ser visitado el menor en el domicilio materno. A partir de los dos años hasta los tres años de edad, se mantendrá el mismo régimen de todos los martes y jueves y los fines de semana alternos, desde las 11,00 horas del sábado hasta las 19,00 horas del mismo día, y en igual horario durante el domingo, debiendo ser el menor igualmente recogido y reintegrado al domicilio materno, así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, durante el mismo ámbito horario que el de los fines de semana alternos, correspondiendo la elección del periodo vacacional, los años pares al padre y los impares a la madre. A partir de que el menor cumpla los tres años de edad, se fija el siguiente régimen: fines de semana alternos, desde las 11,00 horas del sábado hasta las 19,00 horas del domingo, y la mitad de los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, con recogida y reintegro en el domicilio materno, y distribuyéndose la elección de los periodos vacacionales, en la misma forma que la establecida hasta que el menor cumpla los tres años, es decir, los años pares, elegirá el padre y los impares, la madre, debiendo comunicarse dicha elección con quince días de antelación.

En la actualidad, el hijo común de ambos progenitores, Pol, que nació el día 15 diciembre 2003, tiene dos años de edad, por lo que conforme al pronunciamiento de la sentencia debe aplicársele el régimen de visitas a partir de los dos años, y que ya hemos explicitado si bien el apelante solicita que a partir del año hasta los tres, se fijen los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones, repartidas las de verano en periodo de quince días y escogiendo los años pares el padre y los impares la madre y a partir de los tres años, fines de semana alternos desde las 19,00 horas de los viernes a las 20,00 horas del domingo y vacaciones por mitad.

El habitualmente llamado "derecho de visitas" regulado en el art. 76.1.a) del Codi de Familia en cuanto a la fijación de un régimen de estancia, visitas y comunicaciones en favor del cónyuge con el que no conviva la progenitora, tiene como función y finalidad el fomentar un vínculo de confianza y amistad entre dicho progenitor y los hijos. Desde luego, indubitado que la presencia del padre y la madre es fundamental para el crecimiento del hijo al ser soporte de las respectivas identidades, ello no implica que se olvide que el plan o régimen de visitas debe proteger los derechos del niño y del padre no custodio (configurándose como un derecho-deber) y tender a fomentar los vínculos afectivos con él para procurar así la formación integral que es espíritu y guía del ejercicio de la patria potestad ( arts. 154 y ss. C.Civil ).

Sin ánimo de establecer reglas rígidas, pero con la necesaria razonabilidad que exige todo pronunciamiento judicial máxime en materia tan delicada como ésta, podemos sentar como pilares de toda resolución en la cuestión planteada que:

1.Salvo supuestos excepcionales habrá de fijarse un régimen de visitas. Dicho régimen está sometido a fluctuaciones y cambios según la edad y el propio desarrollo afectivo del menor y las circunstancias concretas de los interesados (así lugar de residencia, disponibilidades de tiempo, no interferencia en la escolarización, etc.).

Son muchos los estudios de orden psicológico sobre la forma y duración del mentado régimen, estando generalmente admitido -y sólo, insistimos, como parámetros generales- que en bebés hasta seis meses de edad es recomendable que las visitas sean frecuentes, de corta duración y en lugares cotidianos para el menor, no siendo recomendable por contra la estancia con el progenitor no custodio por la necesidad de mantener con la máxima estabilidad los hábitos de comida y sueño del niño.

Cuando se trata de hijos en los primeros años de vida es imprescindible la proximidad y estabilidad afectuosa de uno de los progenitores (de ordinario la madre), pero el padre aparece como imprescindible para fomentar, entre otras cosas, la autonomía infantil, por lo que las visitas deben de ser también constantes, de algo más de duración pero procurando no romper la unidad del espacio hogareño del menor, lo que se consigue con la fijación de un tiempo no excesivamente amplio de estancia pero suficiente para que se produzca la identificación de la figura del padre (que es normalmente el que no tiene la custodia) y del círculo espacial donde éste desarrolla su propia vida independiente de la del otro progenitor.

Entre los tres y siete años (edad preescolar) debe irse ampliando el régimen con el matiz de procurar una programación de antemano de las estancias y visitas. Aquí aparece ya como admisible la estancia con el progenitor no custodio pero de forma gradual y siempre que el menor lo tolere estancias que deberán incrementarse de forma significativa durante dicho tiempo (incluyendo periodos ininterrumpidos de una semana o más, singularmente en tiempo vacacional) y hasta la adolescencia.

Por último, llegada la adolescencia, dada la independencia y movilidad propia de dicha edad, el régimen debe volver a flexibilizarse atendiendo de manera muy especial a los deseos del hijo.

Proyectando lo expuesto al caso concreto, la Sala considera que atendiendo al principio "favor fili", y a la edad del menor, Pol, que ya ha cumplido dos años y habida cuenta de que en este año cumplirá tres años, la fijación del régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia y medidas provisionales debe respetarse, sin perjuicio que los padres lleguen a acuerdos más amplios y favorables, no acogiendo el motivo alegado por el recurrente.

SEGUNDO.- Se combate en segundo lugar el pronunciamiento de la pensión compensatoria en el que se concede a la esposa la cantidad de 300.-euros mensuales durante tres años, atacándose la limitación temporal de los tres años señalados en la sentencia de instancia a fin de que se reduzca a dos años, alegándose por el apelante que atendiendo a los ingresos del mismo debe fijarse la cantidad de 150.-euros mensuales.

En cuanto a la limitación temporal de tres años, procede mantener dicho periodo ya que el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de fecha 10 febrero 2005, estableció que la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión compensatoria como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, añade que por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 C.Civil adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 C.Civil , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".

La jurisprudencia de esta Sala ha resuelto, con carácter general, la importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en que debe utilizarse con tino y cautela ( SS. 31 marzo 1978 y 7 enero y 25 abril 1991, entre otras ), tanto antes de su regulación expresa en el Código por la modificación legislativa de 31 mayo 1974 - SS. 21 noviembre 1934 y 24 enero 1970 -, como con posterioridad - SS 31 marzo 1978 y 28 enero 1989 -, que se refieren a su integración por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y espíritu de las comunidades en cada momento histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad ( SS. 10 abril 1995 y 18 diciembre 1997 ). Y lo ha aplicado en numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, las SS. 17 mayo 1982 y 6 junio 1984 ) -sobre influencia del criterio objetivo o minorismo del culpabilismo originario en relación con el art. 1.902 C.Civil-; 10 diciembre 1984 -el progreso técnico concretado en la evolución en la construcción de edificios en sede de medianería-; 13 julio 1994 -innecesariedad en determinadas situaciones de la unanimidad ex. art. 16 LPH -; 18 diciembre 1997 -realidad social del mundo laboral-; 13 marzo 2003 -evitar supuestos de abuso notorio de derecho-.

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidd -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debo admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

La Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ya en sentencia de fecha 4 marzo 2002 se estableció que el Derecho catalán opta definitivamente por la temporalidad esencial, sí, en cambio, por la temporalidad potestativa, al fijar legalmente las causas sobrevenidas de extinción: millora de la situació econòmica del cònjuge creditor, matrimoni del cònjuge creditor, mort del cònjuge creditor y trancurs del termini pel qual es va establir. Deviene, pues, claro que el Codi de Familia (art. 86 ) permite la fijación del término o plazo, pero no obliga a su fijación judicial.

Siendo ello así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece, como veremos, mecanismos suficientes para modificar una situación que se fija "rebus sic stantibus".

Pero sucede, además, que tampoco se atisba razón jurídica alguna.

De una parte, la mejor doctrina catalana actual no determina la necesidad de fijar un plazo al conceder el Juez la pensión compensatoria, aunque se admita -como es lógico- la posibilidad de hacerlo.

Tampoco es unánime la doctrina que fluye de las decisiones de las Audiencias Provinciales (ni siquiera como se ha adelantado, la de Barcelona), pese a la rotunda afirmación que se contiene en la sentencia objeto de análisis. Así, sin ir más lejos, deniegan la fijación de un plazo las sentencias de 6 febrero 2001 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, la de 14 marzo 2001 de la Audiencia Provincial de Alicante y la de 6 junio 2000 de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona ; conceden la pensión sin limite temporal las sentencias de 22 mayo y 13 febrero 2001 de la citada Sección Decimosegunda de Barcelona ; y, es más, igualmente la concede sin plazo la de 16 mayo 2000 de la propia Sección Decimoctava de Barcelona.

Proyectando esta doctrina al caso concreto, acogemos los argumentos que constan en la sentencia por atinados y certeros en cuanto a la fijación de tres años, ya que el plazo debe establecerse en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, por lo que consideramos que es adecuada, racional, razonable y proporcional la duración señalada en la sentencia de instancia, atendiendo a las circunstancias concurrentes, de edad, salud, cualificación profesional, la edad del hijo común, Pol, de tal forma que consideramos que pasado el periodo mencionado desaparece el desequilibrio y no se desprotege a la esposa.

Referente a la reducción de la pensión compensatoria a la mitad de la cantidad concedida en la sentencia de instancia, el art. 84 Codi de Familia catalán , sigue la línea del art. 97 C.Civil , ya que trata este problema independientemente de los alimentos y la configura como un derecho de naturaleza compensatoria del perjuicio que la separación o el divorcio representen, lo que cambia en el art. 84 Codi de Familia es el supuesto de hecho que dará lugar a la reclamación, ya que en el art. 97 C.Civil el derecho nace si hay desequilibrio entre los patrimonios derivado de la crisis matrimonial, mientras que en el art. 84 Codi de Familia hay directamente un perjuicio en la situación económica, que ha de ser compensado mediante el pago de la pensión, así las características de la pensión del art. 84.1 Codi de Familia son: 1)Es un derecho de crédito personalísimo y voluntario ya que sólo puede concederse a petición de aquel de los cónyuges que se halle en situación de acreditado; 2)No es un derecho de alimentos, sino el perjuicio en la situación económica, por ello el elemento de comparación será el nivel de vida anterior y actual ( SAP, Barcelona, Secc. 12ª, 15 julio 1997 ); 3)Rige el principio de rogación, el Juez no puede imponerla si no la solicita el cónyuge afectado; 4)La pensión puede ser acordada por un plazo fijo de acuerdo con lo establecido en el art. 86.1 d) Codi de Familia ( SSAP Barcelona 15 julio 1977 , SAP Gerona 29 enero 1998 .

Los parámetros para la fijación de la cuantía se contienen en el art. 84.2 Codi de Familia , que se corresponde con los señalados en el art. 97 C.Civil , si bien se contempla en el primero la compensación económica regulada en el art. 41 Codi de Familia , de tal forma que cuando se solicita la indemnización compensatoria de esta última norma catalana, conjuntamente con la pensión compensatoria se hace necesario dilucidar ésta ya que debe tenerse en cuenta a la hora fijar la pensión compensatoria, asimismo se establece en el art. 84.2 Codi de Familia , que se ponderará cualquier otra circunstancias relevante.

En la sentencia de fecha 4 marzo 2002 , se dispone que: "Ciertamente, la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya, es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida (sentencia de 6 febrero 1998 : "es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada, y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal".

Planteada en apelación la reducción de la pensión compensatoria procede revisar si la decisión adoptada es acertada con las pautas exigibles y cuyos parámetros se disciplinan en el art. 84.2 Codi de Familia . Si se tienen en cuenta las circunstancias fácticas concurrentes: matrimonio el día 6 junio 1998, separación acordada en fecha 27 julio 2004, edad de Yolanda, 30 años; su buen estado de salud; circunstancia de un hijo de 2 años, cuya custodia se ha atribuido a la madre, convivencia efectiva durante 6 años, que ha colaborado en el negocio de su esposo, que no se le ha concedido la indemnización compensatoria que se regula en el art. 41 Codi de Familia , los ingresos del esposo, su condición de socio de una sociedad mercantil que participa con su hermano, la limitación temporal de la pensión compensatoria concedida; aplicando la doctrina expuesta a este supuesto enjuiciado, valorando todo ello conjuntamente y la prueba practicada, cabe concluir que la apreciación de la Juzgadora de Primera Instancia fijando la cantidad de 300.-euros mensuales en concepto de pensión compensatoria es ponderada y razonable, por lo que procede desestimar este motivo.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas del mismo al apelante - ex. art. 398 L.Enj.Civil -.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Bernardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus en fecha 27 julio 2004 , que confirmamos íntegramente, con imposición de costas al apelante en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.