Sentencia Civil Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 6/2012 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 006/2012

Proc. Origen: Divorcio 1.363/2010

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia)

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a diecisiete de febrero de dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 1.363/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia), en virtud de recurso interpuesto por Don Leopoldo , representado por la Procuradora sra. Borrero Ochoa, asistido por el Letrado sr. Cordón Rubiales; siendo parte apelada Doña Florinda , representada por la Procuradora sra. Pérez García, asistida del Letrado sr. Vilar Bravo.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 30 de junio de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva copia literalmente es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda de Divorcio presentada por Don Leopoldo debo declarar y declaro la disolución del matrimonio concertado por Doña Florinda y Don Leopoldo aprobando las siguientes medidas:

- Se atribuye a Doña Florinda la custodia del hijo común así como el uso de la vivienda familiar .

- Se establece a favor de Don Leopoldo el siguiente régimen de visitas: durante los meses de julio y agosto de 2011 el padre tendrá al menor en su compañía los fines de semana alternos sin pernocta desde las 12.00 horas hasta las 20.00 horas del sábado y del domingo, así como dos días en semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde las 18.00 hasta las 20.00 horas. A partir del mes de septiembre de 2011 se iniciará la pernocta los fines de semana alternos, y así mismo se incluirá la mitad de los periodos de vacaciones escolares del menor.

- Don Leopoldo abonará en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 300 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en al cuenta que designe la Sra. Florinda , así como la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación al menor. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas."

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el esposo, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su deliberación, votación y resolución en la audiencia del día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración de los testimonios vertidos por las partes en el juicio y en relación a la vivienda familiar. La esposa lleva dos años viviendo en el domicilio de sus padres al que se traslado para cuidarles por causa de enfermedad, y a pesar de haber fallecido el padre tras pocos meses de enfermedad, continua viviendo en dicho domicilio, con lo que las necesidades de vivienda del menor están cubiertas en el domicilio de los abuelos maternos. Se olvida en la sentencia que el domicilio familiar es propiedad de los padres del progenitor, que no lo han donado la matrimonio y que además ha sido reformado con dinero del esposo, por lo que ahora no tendría para alquilar otro y los titulares podría reclamar la vivienda que estado ocupada en precario.

2º. Error en la valoración de la prueba en cuando a la documental obrante en autos. La situación laboral de la sra. Florinda causando baja días antes de la vista, como trabajadora del Bar de su hermano, es una estrategia para aumentar la pensión alimenticia del hijo. Los ingresos del padre son sustancialmente iguales desde 2004, fecha de la separación, cuando la pensión e fijó en 240 euros/mes, que con las actualizaciones se ha situado en 270 euros, por lo que la subida a 300 euros, habiendo razonado la sentencia que tendrá el padre que buscar otra vivienda no tiene razón de ser, por ello la pensión debe quedar fijada en la cuantía anterior, y caso de no accederse a las pretensiones del recurso deberá ser reducida a la cantidad de 150 euros mensuales.

B). La esposa solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos. La parte apelante quiere sustituir la valoración de la juzgadora por la suya propia, sin que conste que sea arbitraria.

En cuando a la vivienda, el tiempo que estuvo la esposa en el domicilio de sus padres fue mientras los estuvo cuidando a su progenitor enfermo y luego con el apelante en un intento fallido de reconciliación, así como durante la reforma de la vivienda, lo que se alargó en el tiempo, pero en modo alguno su domicilio es el de sus padres. El domicilio familiar se le atribuyó al hijo en la separación y así debe continuar, sin que en ello influya la titularidad de la vivienda.

Los alimentos deben mantenerse en la cantidad fijada en la sentencia, por cuanto que los ingresos del padre lo permiten, tiene trabajo fijo y ella ahora está en paro.

C). El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia, al estar valorada la prueba adecuadamente. La vivienda debe quedar atribuida al hijo y la madre en cuya compañía queda, con independencia de la titularidad de esta. Los alimentos deben quedar fijados como establece la sentencia, sin que haya acreditación de las maniobras que establece el recurrente en cuanto a la situación laboral de la madre.

SEGUNDO.- Las principales cuestiones que plantea el recurso partiendo de error en la valoración de la prueba practicada, son las relativas a la atribución de la vivienda conyugal, que entiende el recurrente debe ser para el padre, al habitar el hijo y la progenitora en el domicilio de los abuelos maternos desde hace dos años. Asimismo la fijación de pensión alimenticia del padre para el hijo a satisfacer a la madre, debe mantenerse en 270 euros y no en la cantidad establecida en sentencia, y caso de no atribuirle la vivienda al recurrente se rebaje hasta los 150 euros mensuales.

Pasamos a resolver sobre las cuestiones controvertidas comenzando por la atribución de la vivienda conyugal, para continuar luego con la fijación de alimentos, partiendo de que la guarda y custodia se ha atribuido a la madre por sentencia, cuestión esta con la que ha estado conforme el padre desde un principio, hasta el punto de que lo manifestó expresamente.

A). La primera cuestión relativa a la atribución del domicilio conyugal, debe ser resuelta teniendo presente lo dispuesto en sobre el particular en los arts. 91 y ss del Código Civil , el primero se refiere a que en defecto de convenio de los cónyuges para regular los efectos del procedimiento matrimonial tendrá que: " Artículo 91

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar , las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Y en particular el art. 96 del mismo texto se refiere a la vivienda familiar como sigue: Artículo 96

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

La jurisprudencia mayoritaria se decanta en estos casos por estimar que en caso de hijos menores de edad, el interés más necesitado de protección sea el del hijo, en aplicación del art. 96 CC , y al cónyuge que tenga la guarda y custodia, así podemos citar la SAP de Granada (Secc. 5ª) de 03 de octubre de 2008 , cuando mantiene que "...Respecto a la segunda cuestión planteada, ya dijo esta Sala en sentencia de 7 de septiembre de 2.007 , que " la consideración de los hijos como parámetro o circunstancia de la atribución de la vivienda familiar se predica de los menores de edad, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 96 párrafo primero del código civil , de modo que dicha atribución se hace en interés del hijo, con la consecuencia indirecta de extender el goce al progenitor que le custodia, pero siempre en función de ostentar la guarda de dicho hijo menor". Sin embargo, cuando los hijos son mayores de edad y persiste la necesidad de vivienda, cabe aplicar el principio o criterio objetivo del interés familiar más necesitado de protección, que ha de desprenderse de una ponderación de todas las circunstancias que concurren en el caso, entre ellas la de que los hijos mayores de edad sigan conviviendo con los progenitores , como señalaba la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.008 , si bien es necesario que quede acreditada la necesidad, la cual no cabe confundir con la conveniencia de residir con el progenitor u otras razones, como señalaba asimismo esta Sala en sentencia de 22 de febrero de 2.008 .

Podemos citar también en cuanto a la postura mayoritaria la que contiene la SAP de Navarra (Secc. 2ª) de 07 de junio de 2008 , cuando mantiene que "...Sobre la interpretación de esta norma esta Sala (SS. de 18 de abril de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , y 14 de febrero de 2005 , entre otras) viene entendiendo en sus resoluciones, tal y como es destacado por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, que la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil es de aplicación obligatoria (salvo excepcionales circunstancias) cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad o incapacitados, siendo una concreción más del principio "favor filii" , o, mejor aún (por la indebida extensión que, en esta materia, se ha hecho de la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen, ya que, tratándose de menores, el deber de asistencia es incondicional y deriva directamente de la propia Constitución, mientras que, respecto de los mayores de edad, será precisa, en todo caso, la existencia de una ley que lo imponga y concrete -".

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada, en especial las manifestaciones de las partes durante el juicio y la documental obrante en autos, resulta que la vivienda familiar se adjudicó en cuanto a su uso al hijo del matrimonio y a la madre bajo cuya custodia quedó, lo que se hizo por acuerdo de los esposos, como consta en la sentencia de separación de 05 de abril de 2005 .

Según las manifestaciones del sr. Leopoldo en el acto del juicio, la sra. Florinda salió del piso por motivo de la obra de reforma que se iba a realizar (por el mes de octubre 2009) que duró varios meses (mayo 2010 aproximadamente), tiempo que estuvo viviendo el sr. Leopoldo en el domicilio de los suegros, con motivo de un intento de reconciliación, con posterioridad y antes de mudarse al domicilio familiar tuvo que atender a su padre enfermo, por su parte el sr. Leopoldo se mudo al que fue domicilio familiar, al resultar frustrado el intento de reconciliación. A la mentada vivienda no ha podido acceder nuevamente la sra. Florinda , según ha quedado acreditado por las manifestaciones de ambas partes en el acto del juicio.

La atribución del domicilio familiar que hace la sentencia a favor de hijo menor y la madre cuya guarda y custodia ostenta, debe ser mantenida, puesto que lo tenía atribuido desde la separación, aprovechando el esposo el intento de reconciliación para vivir nuevamente en él, mientras la sra. Florinda atenía a su padre enfermo hasta que murió en diciembre de 2010, fecha que no se discute por el recurrente y sin que para la atribución del domicilio familiar al hijo y a la madre custodia, sea obstáculo que la titularidad sea del abuelo paterno, como tampoco lo fue al momento de la separación y ello por cuanto que así lo regula el art. 96 del CC , arriba citado y ser una extensión del "favor filii", que ha de prevalecer en este concreto particular de atribución de la vivienda familiar, que se extiende por aplicación de la ley al progenitor en cuya compañía quede el hijo menor del matrimonio, cuando además en este caso la madre no dispone de otra vivienda en exclusividad y está en paro. Por el contrario el padre tiene trabajo estable y puede acceder a otra vivienda.

B) . Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, de la que se pide se mantenga en 270 euros mensuales como hasta ahora y sea aumentada a la cantidad que contiene la sentencia que se recurre (300 euros/mes) y para el caso de no accederse a la atribución de la vivienda al padre, se rebaje a los 150 euros mensuales, al tener que procurarse otra vivienda donde residir, a la vista de que todavía está pagando la reforma del piso que fue hogar conyugal.

La cuestión que se plantea ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto, para ello ha de citarse el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 sefiere el citado texto legal , el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código .

La jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia: como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" siendo de entender en este sentido por el órgano enjuiciador "ad quem", y descendiendo al terreno probatorio, sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).

La parte recurrente no discute la obligación de prestar alimentos al hijo y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, sino solamente la cuantía de la pensión alimenticia.

Los ingresos del padre rondan los 1.250 euros mensuales y la madre está cobrando el paro habiendo tenido un sueldo hasta antes de la vista de 900 euros mensuales, sin que se pueda determinar la cuantía de la prestación por desempleo.

Aplicando las tablas orientativas para el cálculo de este tipo de pensiones alimenticias, se llega a la conclusión que la pensión antes establecida de 270 euros mensuales cubre de manera suficiente las necesidades del hijo, teniendo en cuenta los ingresos del padre y una prestación por desempleo inferior en un tercio al sueldo de la esposa, por ello la pensión deberá quedar establecida en dicha cantidad, con los incrementos que recoge la sentencia.

Los argumentos del padre para la rebaja de la pensión hasta los 150 euros, con base en que tiene que buscar una vivienda y que tiene gastos por la reforma. Entendemos que no pueden ser acogidos a la vista de que tiene ingresos estables por trabajo por cuenta ajena en cuantía suficiente para atender a la pensión y sus necesidades, sin que por otra parte haya acreditado las deudas que tenga por los gastos que afirma.

TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el sr. Leopoldo , contra la sentencia de primera instancia, lo que conlleva la revocación en parte de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo se concreta en 270 euros mensuales, que deberá satisfacer el padre cómo y con los incrementos que recoge la sentencia, que en lo demás queda inalterada.

No se imponen las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Leopoldo , contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2011, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva (Familia) y REVOCARLAPARCIALMENTE , en el sentido de que la pensión de alimentos del hijo menor común de los que fueron esposos se concreta en 270 euros mensuales, que deberá satisfacer el padre cómo y con los incrementos que recoge la sentencia, que en lo demás queda inalterada.

No se imponen las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.