Sentencia Civil Nº 27/2016, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 75/2013 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00027/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono:985250984

Fax: 985270099

S40020

N.I.G.: 33044 47 1 2013 0000163

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000075 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000075 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

Mesa 5

SENTENCIA

En Oviedo a 28 de marzo de 2016

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº75/2013 seguido respecto de PROMOCIONES VAL DEL EO, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sra. Bernaldo de Quirós, PROMOCIONES VAL DEL EO, S.L., representada por el procurador Sra. González y asistida por el letrado Sr. Cima Orozco; y Octavio , representado por el procurador Sra. Gonzalo y asistido por el letrado Sr. Alvarez Rato.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre este juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en el incumplimiento en la llevanza de contabilidad, en la inexactitud o falsedad de la documentación presentada con la solicitud, salida fraudulenta de bienes de la concursada, incumplimiento en el deber de solicitar la declaración de concurso y en la falta de depósito de las cuentas.

Por las personas afectadas por la calificación se formula expresa oposición a la misma negando la concurrencia de los motivos que la administración concursal considera para justificar la calificación del presente concurso como culpable.

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Pues bién, de la documental que ha sido aportada a los autos resulta acreditado como es cierto que la concursada se constituye el 14 de marzo de 2007, siendo sus socios Pedro Antonio , Bernardo y Veromar Noroeste, S.L. ( hoy Promonorte), ésta última con más del 50% de las participaciones, siendo designados administradores solidarios Bernardo y Octavio , socio y administrador único de Veromar, quedando éste como administrador único el 6 de mayo de 2009 por renuncia de Bernardo . La citada mercantil fue constituida, según resultó del acto de la prueba practicada en el acto del juicio, con el objeto de desarrollar una unidad de actuación urbanística en el municipio de Vegadeo, no constando dato alguno que acredite que por parte de ésta se haya realizado actividad alguna al respecto que no sea la venta sobre plano de varios de los inmuebles a construir, percibiendo la señal de los futuros compradores que son, en suma, los únicos acreedores de la concursada, salvo pequeñas cantidades que se adeudan a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social.

Resulta acreditado de la propia declaración del administrador de la concursada, que la misma no tiene actividad desde el año 2008, habiendo abandonado en esa época sus oficinas.

Resulta igualmente un hecho no controvertido entre las partes que la concursada no ha llevado contabilidad ni formulado cuentas en los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, habiendo presentado la comunicación del 5 bis) de la LC en el mes de abril de 2011, que sería archivado por auto de éste juzgado de 16 de noviembre de 2011 , siendo admitida a trámite solicitud de concurso necesario presentada el 18 de marzo de 2013 que ha dado lugar a éste procedimiento tras el allanamiento de la deudora.

Pues bién, a la vista del iter seguido por la ahora concursada, procede entrar en el exámen de cada uno de los hechos en que la administradora concursal fundamenta su calificación como culpable.

En primer lugar, se hace objeto de imputación la falta de libros de actas, socios así como de libros contables ( diario, inventario) así como la falte de cuentas anuales. Este hecho es reconocido por la propia concursada, justificando la misma la falta de formulación de cuentas de los ejercicios 2008 a 2011 en el hecho de que la concursada habría cesado en su actividad en el año 2008, con lo que, dice, no resultaba necesaria la elaboración de cuentas de los ejercicios posteriores ya que la situación de la mercantil no habría variado, siendo obligación de la administradora concursal la formulación de las cuentas del ejercicio 2012.

Pues bién, a la vista de tales manifestaciones, éste juzgador no puede estar más disconforme con la concursada. De la prueba practicada en autos y, concretamente, del informe de la administración concursal, que no ha sido objeto de impugnación y que ha sido elaborado con la nula colaboración del administrador de la concursada, resulta acreditado que el administrador de la concursada se ha limitado a cerrar la mercantil al fracasar el negocio para el que fuera constituido dejando pendientes las arras aportadas por los futuros compradores de los inmuebles resultantes de la promoción a desarrollar, que habría sido suscritas entre los meses de junio a noviembre de 2007. Consecuentemente con el cierre de las oficinas, el administrador ha cesado de hecho en su actividad sin atender el cumplimiento regular de sus obligaciones y sin formular y depositar cuentas desde el ejercicio 2008 en vez de proceder, como era su obligación, a disolver y liquidar la sociedad toda vez que el único activo que tenía era una finca rústica valorada en unos 86.000 euros y una cesión de contratos de compraventa con entrega de arras que habría adquirido en el año 2008 de la mercantil Veromar ( Hoy Promonorte) de la que el administrador de la concursada era su socio y administrador único, y por el que habría pagado 335.227,72 euros, compraventa que nunca llegó a consumar al cesar en su actividad en el mismo año. La concursada, con su inacción, no solo habría adquirido unos inmuebles que nunca llegó a inscribir a su nombre sino que ha asumido un crédito frente a los vendedores de los terrenos que resultará muy difícil recuperar en el caso que no prospere la demanda de reintegración interpuesta por la administración concursal para dejar sin efecto tal cesión. Asimismo, el administrador de la concursada, con su inacción, ha dejado a los adquirentes de los inmuebles de la promoción que supuestamente intentaba desarrollar, una deuda consistente en las distintas cantidades entregadas en concepto de arras o señal, inacción que ha llegado al punto de que, habiendo comunicado la concursada formalmente su situación de insolvencia en el año 2011, hubo de ser instado el concurso necesario por uno de éstos compradores. A la vista de cuanto ha quedado expuesto, no puede compartirse con la concursada la falta de necesidad de formulación y depósito de cuentas ni de la llevanza de contabilidad ante la falta de actividad de la concursada, siendo ésta una obligación legal de la que la mercantil no puede eximirse en tanto en cuanto se encuentre inscrita en el registro.

Siendo ello así, no cabe duda de que nos encontramos con una presunción iuris et de iure de culpabilidad contemplada en el art. 164.2.1º de la Ley concursal que permite, acreditada su sola constancia, declarar el concurso como culpable. Asimismo, visto el hecho de que la concursada ha reconocido su situación de insolvencia actual en el año 2011 mediante su comunicación del 5 bis) y no habiendo presentado su solicitud de concurso voluntario, no cabe duda de que la concursada ha incumplido su deber de solicitar concurso, constituyendo éste un supuesto de presunción iuirs tantum de culpabilidad conforme dispone el art.165 1º de la LC .

En cuanto a la salida fraudulenta de bienes de la concursada, se refiere ésta última a la operación de cesión de contratos antes mencionada así como a una operación de ampliación de capital finalmente no consumada en cuya virtud, varios meses después de dicha cesión, la cedente Promonorte, aportaba a la hoy concursada un inmueble que se valoraba en 200.000 euros y que nunca llegó a ser inscrito a favor de la cesionaria al haber sido embargado y ejecutado a la cedente y hallarse a día de hoy inscrito a favor de los en su día vendedores del inmueble a Revomar ( hoy Promonorte).

En éste sentido, y sin entrar en más consideraciones, ya que el examen de ésta cuestión ha sido objeto de estudio en el procedimiento de reintegración iniciado por la administración concursal, ha de ponerse de manifiesto que ambas operaciones se producen en el primer semestre de 2008 y, por tanto, fuera de los dos años expresamente establecidos en el art.165 5º, precepto que sirve a la administración concursal para justificar su petición de condena de la concursada. Es por ello que no procede declarar el concurso como culpable por éste motivo.

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto de Octavio en su condición administrador de derecho de la concursada.

Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC , no habiéndose solicitado condena en éste sentido por la administración concursal, no procede incluir pronunciamiento alguno al respecto.

En cuanto a las responsabilidades de carácter económico cuya imposición se interesa por la administración concursal y que se cuantifica en el importe de las arras entregadas a Promonorte como consecuencia de la cesión y del valor del inmueble aportado para la fallida ampliación de capital, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

Pues bién, no habiendo acreditado la administración concursal que la falta de contabilidad ni el retraso en la presentación de concurso hayan generado o agravado la situación de insolvencia de la concursada y habiendo vinculado la petición de condena dineraria a unas conductas que quedan fuera del ámbito temporal de afección de ésta sección de calificación, no procede condenar al administrador concursal al pago de cantidad alguna.

Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, no habiendo solicitado condena alguna al respecto por la administración concursal, no procede condenar al afectado por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o de la masa, pudiera tener frente a la concursada.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad PROMOCIONES VAL DEL EO, S.L., con los efectos siguientes:

Declarar personas afectadas por la calificación a Octavio , sin que haya lugar a realizar otro pronunciamiento.

Noprocede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, el Secretario, doy fe.