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05/03/2020
Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 3/2015 de 01 de Marzo de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Marzo de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: ÁLVAREZ-LINERA PRADO, MIGUEL ÁNGEL
Nº de sentencia: 27/2019
Núm. Cendoj: 33044470022019100062
Núm. Ecli: ES:JMO:2019:4089
Núm. Roj: SJM O 4089:2019
Encabezamiento
SENTENCIA: 00027/2019
C/ LLAMAQUIQUE S/N
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000003 /2015
D/ña. AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT, CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO , TGSS
Procurador/a Sr/a. , FLORENTINA GONZALEZ RUBIN ,
Abogado/a Sr/a. LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
D/ña. Felicidad, Dimas, BANIELA NUÑEZ PROMOCIONES S.L.
Procurador/a Sr/a. ENRIQUE ANTONIO TORRE LORCA, ENRIQUE ANTONIO TORRE LORCA, ENRIQUE ANTONIO TORRE LORCA
Abogado/a Sr/a., PEDRO ARTOLA FERNANDEZ-MIRANDA
Vistos por mí, Miguel Álvarez-Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº 3/2015 seguido respecto de BANIELA NUÑEZ PROMOCIONES, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sr. Caicoya, BANIELA NUÑEZ PROMOCIONES, S.L., Dimas Y Felicidad, representados por el procurador Sr. Torre y asistidos por el letrado Sr. Artola, siendo parte en éste procedimiento el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre este juzgador.
Fundamentos
A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en la irregularidad contable al no reflejar en la contabilidad presentada con la solicitud de concurso derecho de crédito por importe de 1.648.212 euros; alzamiento de bienes por medio de la resolución de contratos de compraventa con la mercantil Vistavegadelmar, filial de la concursada; la venta de las participaciones de la concursada en ésta última un mes antes de la declaración de concurso provocando una pérdida de 1.666.092,56 euros para la concursada; la venta de participaciones de Baniela Nuñez construcciones, S.A.; pagos realizados a Construcciones Sextans Eo, S.L., Outlet Rio Pinto S.L., Promociones y Servicios Inmobiliarios Occidente, S.L., Construcciones Viavelez Brañías, S.L. y a Dimas; salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada como consecuencia de los anteriores negocios dispositivos así como consecuencia del pago de nóminas; y retraso en la solicitud de concurso.
Por las personas afectadas por la calificación se formula expresa oposición a la misma manifestando que las deudas tributarias se encontrarían aplazadas y garantizadas con hipoteca, quedando aplazado el pago a 20 de septiembre de 2013. Asimismo, se manifiesta que la concursada no habría suscrito préstamo alguno con Caja Rural el 28 de noviembre de 2008 por importe de 333.340 euros, sino con Construcciones y Promociones Ribadeo Valdepares, S.L. Se reitera que la concursada, al cierre del ejercicio 2010 no tenía deuda vencida y mantenía un patrimonio de 1.165.148,38 euros. Sostiene el administrador de la concursada que si bien la concursada habría suscrito sendos créditos hipotecarios en los años 2006 y 2008 por importes de 887.494 y 560.000 euros, respectivamente, en el mes de septiembre de 2010 habría hecho entrega a Caja Rural de 23 fincas, sin que, a fecha de marzo de 2011 existiera ejecución hipotecaria alguna frente a la concursada.
Asimismo, se reconoce la existencia de una ampliación de capital a la mercantil Vistavegadelmar por parte de la concursada como su socio mayoritario con el fin de concluir las obras desarrolladas por aquella, lo cual, ante la falta de ventas, no impidió que Caja Rural iniciase las correspondientes ejecuciones hipotecarias en el año 2012.
En cuanto a la venta de las participaciones de Vistavegadelmar, se afirma que el valor neto contable sería de 41.039,39 euros como consecuencia de las ejecuciones hipotecarias iniciadas por Caja Rural, y que en la venta habría intervenido Dimas en su condición de socio y también en representación de Baniela Nuñez Promociones, S.L.
Y en cuanto a los pagos a las distintas mercantiles, se pone de manifiesto que los mismos traerían causa de los trabajos contratados para la ejecución de las promociones que estaba desarrollando la concursada.
A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal, 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).
Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Pues bien, de la documental que ha sido aportada a los autos resulta acreditado como es cierto que la concursada, integrada por Felicidad con un 95,16% de las participaciones y Dimas con un 4,84% que resulta ser igualmente administrador único de la misma, con fecha de 14 de enero de 2010 adquiere a Vistavegadelmar, S.L., actuando Dimas en representación de ambas mercantiles, 34 viviendas y 34 plazas de garaje, fijándose el precio en 2.900.000 euros, contrato que sería resuelto en noviembre de 2012, sin que por parte de la concursada se hayan recuperado las fincas vendidas.
Igualmente, con fecha de 11 de marzo de 2010, ambas mercantiles venden 14 trasteros por importe de 98.000 euros, de los cuales 35.724 habrían sido pagados con anterioridad a la compra.
Con fecha de 10 de junio de 2010, Dimas, actuando en representación de la concursada, otorga en documento privado un reconocimiento de deuda a favor de Promociones y Servicios Inmobiliarios del Occidente, S.L., de la que habría sido administrador Dimas hasta el año 2005, por importe de 391.500 euros, pagando por caja entre el 13 de enero de 2012 y el 1 de julio de 2012 337.500 euros, no constando en la contabilidad dicho reconocimiento y sí como préstamo las cantidades entregadas y recibidas por el representante de la beneficiaria del reconocimiento de deuda, no siendo reclamadas en ningún momento éstas cantidades por la concursada.
Asimismo, con fecha de 30 de diciembre de 2010, Dimas, actuando en nombre de la concursada y de Construcciones Viavelez-Brañías, S.L., administrada por el trabajador de la concursada Gonzalo y anteriormente por Dimas, firman un reconocimiento de deuda de la primera a favor de ésta por importe de 360.000 euros más Iva, pagándose por caja íntegramente entre el 10 de marzo y el 22 de mayo de 2012, operación que no habría sido incluida en la contabilidad y sí los pagos como préstamos concedidos por la concursada, si bien la concursada nunca habría reclamado el pago de dichas cantidades.
Resulta igualmente acreditado que la concursada habría abonado a Vistavegadelmar, siendo Dimas su administrador, la cantidad de 494.878,25 euros con anterioridad a la declaración del concurso, si bien a la fecha de declaración de concurso los derechos de crédito frente a ésta ascienden a la cantidad de 646.168 euros, cantidad que no habría sido reclamada a la deudora ni incluidos en la solicitud de concurso.
Resulta igualmente acreditado que la concursada, durante el ejercicio 2011, recibe la cantidad de 1.800.000 euros en concepto de reducción de capital de la mercantil Baniela Nuñez Construcciones, S.L., de cuyo capital habría participado la concursada y que, tras la reducción de capital habría sido vendida a Dimas en el año 2012 por la cantidad de 2.497.684 euros, sin que conste justificante bancario alguno de dicho pago. De dicha cantidad, 1.679.990 euros son ingresados directamente en la cuenta de Vistavegadelmar como consecuencia de la ampliación de capital en que interviene la concursada en el mismo ejercicio. Las participaciones de Vistavegadelmar serían vendidas en el año 2014 a Jose María por la cantidad 40.319,76 euros cuando el patrimonio neto de ésta ascendía a la cantidad de 1.145.508,32 euros.
Asimismo, dentro de los dos meses anteriores a la declaración de concurso, la concursada realiza pagos a Outlet Rio Pinto, S.L., administrada por Dimas, por importe de 29.355,19 euros, y a el propio Dimas 28.215 euros, sin que consta justificación alguna de dichos pagos.
Consta igualmente acreditado que, en el mes de julio de 2011, la concursada concede un aval por una deuda contraída por Construcciones y Promociones Rivadeo- Valdepares, administrada por Dimas, haciéndolo en documento privado y por importe de 268.945 euros. Dicho importe habría sido hecho efectivo por la concursada en diferentes pagos durante el ejercicio 2013, contabilizándose como préstamos hasta un importe de 226.200 euros que nunca fue reclamado por la concursada.
Asimismo, de la documental obrante en autos resulta acreditado que en enero de 2012, Dimas adquiere las participaciones de Baniela Nuñez Construcciones por la cantidad de 697.684 euros, cantidades que son ingresadas por caja y pagadas también por caja a Construcciones Viavelez Barñias, S.L., mercantil administrada por el propio Dimas y el antes citado Gonzalo, y a la mercantil Promociones y Servicios Inmobiliarios del occidente, contabilizándose todos éstos pagos como préstamos.
A la vista de cuanto ha quedado expuesto, éste juzgador considera concurren irregularidades contables relevantes que impiden conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la concursada. Véase en éste sentido que la concursada, tras el entramado de operaciones que han quedado descritas y cuya incorrecta contabilización como préstamos ha permitido la salida de activos de la concursada, en el impuesto de sociedades cerrado a finales del año 2014 mostraba un activo de 1.698.257,62 euros, si bien a principios de enero, fecha de presentación del concurso sin masa, contabiliza unos activos por importe de 7.538,50 euros. Queda asi cumplidamente acreditada la existencia de irregularidades contables relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 164.2.1º de la LC, permiten declarar el presente concurso, como presunción iuris et de iure, como culpable. Dichos hechos, simultáneamente, justifican la afirmación de que concurre una inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso en los términos del art.164 2.2º de la LC, que actuaría igualmente como presunción iuris et de iure de culpabilidad, a la vista o bien de la inexistencia de los derechos de crédito contabilizados como préstamos o de la inexistencia de los soportes documentales que los justifiquen caso de ser ciertos y existentes dichos préstamos.
Concurre también a juicio de éste juzgador un alzamiento de bienes y salida fraudulenta de activos de la concursada en los términos del art. 164.2.4º y 5º de la LC como consecuencia de las operaciones que han quedado descritas relativas a la resolución de los contratos de compraventa, la venta de las participaciones de Vistavegadelmar, la venta de las participaciones de Baniela Nuñez Construcciones, los pagos realizados a Construcciones Sextans Oe, S.L., Outlet Rio Pinto, S.L., Promociones y Servicios Inmobiliarios Occidente, Construcciones Viavalez Brañías y al propio Dimas.
Asimismo, debe tenerse en consideración que la concursada habría solicitado y obtenido su declaración de concurso y archivo simultáneo por falta de activo, si bien del presente procedimiento resulta la existencia de acciones rescisorias y de causas suficientes para sostener la culpabilidad del concurso, con lo que, a juicio de éste juzgador, la concursada habría simulado una situación patrimonial ficticia con el fin de obtener el archivo inmediato de las actuaciones que, finalmente fue corregido por la Audiencia Provincial, y que dado en la tramitación de ésta sección de calificación. Ello permite calificar el presente concurso como culpable en los términos del art. 164 2. 6º de la LC.
Por último, de la documental aportada por la administración concursal, resulta acreditado que la concursada, el 1 de enero de 2014; esto es, un año antes de presentar concurso sin masa, contrata los servicios de Dimas fijándole un salario bruto de 10.433,33 euros mensuales, suponiendo un gasto de 114.766,63 euros brutos durante el año 2014 para la concursada. En cuanto a éste extremo, no consta en autos actividad alguna por parte del Sr. Dimas que justifique ni su contratación, ya que ya era administrador y socio de la concursada, ni el percibo de un salario por tal importe. En su consecuencia, éste juzgador considera que tal contratación ha supuesto un acto gravemente negligente para la concursada por parte del administrador Dimas, que ha supuesto una agravación de la insolvencia por el meritado importe de 114.766,63 euros, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.1 de la LC.
Asimismo, de la documentación examinada por la administración concursal consta acreditado que la concursada habría contratado los servicios de Tania el 4 de noviembre de 2013, de Gonzalo el 2 de septiembre de 2014, de Zulima el 25 de agosto de 2014 y de Horacio el 1 de mayo de 2014, periodos éstos durante los cuales la concursada no tuvo facturación ni, por tanto, actividad alguna, como se desprende de las declaraciones de Iva aportadas a los autos; hechos éstos que, a no mediar justificación alguna de su necesidad, constituyen igualmente una conducta gravemente negligente por parte del administrador de la concursada que han provocado una agravación de la insolvencia de la concursada por el importe acreditado de dichas nóminas de 37.456,79 euros.
Por cuanto ha quedado expuesto, concurriendo debidamente acreditada la existencia de actos gravemente negligentes que han supuesto una agravación de la insolvencia de la concursada, así como suficientes presunciones para calificar, con carácter iuris et de iure, la culpabilidad del presente concurso, no considera éste juzgador procedente entrar en el examen del retardo en la presentación del concurso toda vez que el número de acreedores existentes en la fecha en que la administración concursal considera el sobreseimiento generalizado de pagos afectaría exclusivamente a dos acreedores, no pudiendo, por tanto, hablar de pluralidad de acreedores desde el punto de vista estrictamente concursal.
El art. 172.2 de la LC, vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'
Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto de Dimas, en su condición administrador de derecho de la concursada.
En cuanto a la afectación que haya de alcanzar a la madre de éste en su condición de socia mayoritaria de la concursada, de la documentación que ha sido traída a éstas actuaciones resulta que, si bien la madre de Dimas ostentaba la titularidad de la mayoría de las participaciones de la concursada, dicha titularidad no era sino una operativa más para difuminar la presencia de Dimas, verdadero y único responsable de las operaciones que han dado lugar a ésta calificación, no existiendo datos objetivos para sostener que la Sra. Felicidad haya intervenido material y conscientemente en ninguna de aquellas. En su consecuencia, éste juzgador considera que la presente calificación no ha de alcanzar a Felicidad en calidad de cómplice.
Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC, habiéndose solicitado condena en éste sentido por la administración concursal al tope legalmente previsto, y mostrando conformidad quien suscribe con tal petición a la vista de la gravedad de los hechos que han quedado acreditados, procede decretar la inhabilitación del afectado para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por el periodo de legal mínimo de 15 años.
En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y que se cuantifica en el importe de las nóminas abonadas por las cuantías que han quedado expuestas y al pago del 100% del déficit concursal, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.
En su consecuencia, considerando éste juzgador la gravedad de los hechos que han sido objeto de imputación y que han quedado acreditados en los términos expuestos, y el hecho de éstos han supuesto una evidente agravación, sino causación, de la insolvencia de la concursada, procede condenar al afectado por la calificación al abono del 100% de los créditos, tanto concursales como contra la masa, que no queden cubiertos con la realización de los activos persistentes, así como al pago de las nóminas percibidas de la concursada por importe neto de 67.194,27 euros.
En cuanto a la petición de condena respecto de la restitución de las participaciones de Baniela Nuñez Construcciones, S.A. vendidas a Dimas, procede la condena de éste a su devolución a la masa del concurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 172 de la LC.
Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar a Dimas a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudieran tener frente a la concursada.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad Baniela Nuñez Promociones, S.L., con los efectos siguientes:
Declarar personas afectadas por la calificación a Dimas.
Declarar la inhabilitación de Dimas para administrar los bienes ajenos durante un período de 15 años.
Condenar a Dimas a abonar a la masa del concurso la cantidad de 67.194,27 euros en concepto de nóminas percibidas de la concursada.
Condenar a Dimas a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.
Condenar a Dimas al abono del 100% de los créditos, tanto concurales como contra la masa, que no puedan ser satisfechos mediante la liquidación de los bienes y derechos de la concursada.
No procede condena en costas.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe