Sentencia Civil Nº 270/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 747/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00270/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO NUM. 747/09

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 270/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Fernández Díez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio verbal número 862 de 2008, Rollo de Sala número 747 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, seguidos a instancia de D.ª Matilde contra D. Pedro con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D.ª Matilde , representado por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel y dirigido por la Letrada Sra. Bueno López; y parte apelada D. Pedro , representado por el Procurador Sr. García Guillen y dirigido por la Letrada Sra. Cruz Jiménez con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veintiuno de abril de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D.ª María del Mar Macías de Barrio, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D.ª Matilde contra D. Pedro y, en consecuencia, elevo a definitivas las medidas provisionales adoptadas por auto de 5 de diciembre de 2008 y aclaradas por auto de 19 de diciembre de 2008 , añadiendo tan solo que la madre deberá preavisar al padre cuando se disponga a ejercitar el régimen de visitas, sin imposición de costas".

Por la representación de D. Pedro se solicita aclaración de la sentencia, dictándose auto de aclaración con fecha veinte de mayo de 2009 cuya parte dispositiva el del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: En el fallo de la sentencia dictada en este procedimiento debe añadirse que cuando Doña Matilde se disponga a ejercitar el régimen de visitas o de vacaciones fijado a su favor para estar con su hija Alba, deberá preavisar al padre con una antelación mínima de 24 horas".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de D.ª Matilde interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de ayer, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se atribuye la guarda y custodia sobre la hija de los litigantes y se fija un régimen de visitas del progenitor no custodio y una pensión alimenticia a su cargo se alza el recurso interpuesto por Doña Matilde el que es informado favorablemente por el Ministerio Fiscal reiterando las pretensiones sostenidas en la instancia y esencialmente la atribución de la guarda y custodia a la madre.

SEGUNDO: Tal y como se ha anunciado el objeto principal del presente litigio es la atribución de la guarda y custodia de la menor Alba, hija de los litigantes nacida en abril de 2008 y que desde la resolución judicial de cinco de diciembre de 2008 se encuentra atribuida al padre.

Sabido es que en materia de atribución de guarda y custodia la legislación establece como criterio prioritario de atribución el interés del menor (Art 159 del CC .) siguiendo así la orientación de nuestro superior ordenamiento (Art 39 CE Convenio Internacional de Nueva York o Convención de las Naciones Unida de 1989 ). Tal interés es el invocado por ambos litigantes como fundamento de su pretensión y debe decirse que las circunstancias de ambos son tan semejantes y equiparables que la decisión no se revela exenta de dificultad. Efectivamente ambos progenitores muestran unas condiciones psicológicas aptas e idóneas para al ejercicio de la patria potestad y una voluntad de dedicación a la menor propia de todo progenitor; ambos tienen trabajo semejante pues mientras, la recurrente es guardia civil el padre es miembro de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en Cataluña, teniendo ambos trabajos semejantes dificultades de horario y conciliación con la vida familiar; ambos progenito5res cuentan con semejantes retribuciones y ambos progenitores tienen sus respectivos apoyos familiares para el cuidado de la menor. Desde la anterior perspectiva y en la consideración de que la atribución de la guarda y custodia no puede decidirse articulándola como castigo a conductas anteriores de uno u otro progenitor, es lo cierto que la menor ha pasado la mayor parte de su vida con el padre pues nacida en abril de 2008, desde diciembre de 2008, es decir hace más de quince meses se encuentra con su padre, sin que exista indicio alguno de dificultad en el ejercicio de las funciones de guarda y custodia, debiendo concluirse que la menor con las condiciones propias de su edad, se encuentra perfectamente integrada en su actual entorno. En consecuencia no se aprecia motivo alguno de peso que aconseje el cambio en la atribución de guarda y custodia, pues tal cambio no supondría una mejora para el desarrollo de Alba. Procede por ello la desestimación del motivo.

TERCERO: Subsidiariamente se impetra un amplio régimen de vistas en favor de la madre. Indiscutida la procedencia del mismo, esta Sala considera ajustado establecer un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 del domingo manteniendo el resto de régimen acordado en la resolución recurrida.

CUARTO: En cuanto a la pensión de alimentos y vistos los ingresos de la madre igualmente procede mantener el criterio expuesto en la resolución recurrida.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Matilde contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el solo sentido de fijar que el derecho de visitas de la recurrente con su hija Alba lo sea de fines de semana alternos en vez de uno al mes, manteniendo el resto del régimen y de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin especial imposición sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.