Sentencia Civil Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 254/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00270/2012

Rollo Núm. ............................254/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..............5 de Toledo.-

Divorcio Contencioso Núm... 448/2010.-

SENTENCIA NÚM. 270

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de octubre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 254 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Toledo, en el juicio de divorcio contencioso núm. 448/10 , en el que han actuado, como apelante D. Matías , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Montemayor y defendido por el Letrado Sr. Pardo Carrecher; y como apelada, Dª Leonor representada por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendida por el Letrado Sr. Esteban de la Morena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Toledo, con fecha 14 de abril de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Matías contra DOÑA Leonor y decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial los siguientes:

Se mantiene la pensión de alimentos del hijo del matrimonio, Borja , hasta que el mismo disponga de medios económico propios, con una limitación hasta que cumpla 23 años.

Se mantiene la pensión compensatoria fijada en el procedimiento de separación a favor de la demandada.

Se suprime la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Iván.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Matías , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la defensa de Matías se interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha catorce de abril de dos mil once dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo .

El recurso, que combate dos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, los referidos a la pensión de alimentos de uno de los hijos del matrimonio y al mantenimiento de la pensión compensatoria, descansa, aunque no lo expresa de modo claro, en una errónea aplicación del derecho puesto que, entiende la parte apelante, que el hecho de que Borja no obtenga aprovechamiento escolar de ninguna clase y que el recurrente ahora tenga otra familia, así como que la ex esposa cuente con ingresos propios, hechos que la sentencia da por acreditados, son circunstancias que justifican que deje de abonar ambas pensiones.

Es preciso recordar que las dos pensiones, la primera solo en cuanto a su importe y la segunda también en lo relativo a su constitución, proceden de un acuerdo de las partes que fijaron en un convenio regulador, en el momento de presentar la demanda de separación, de las medidas que iban a regir la situación creada con la crisis del matrimonio. Ello es importante porque dada la dispar naturaleza de una y otra pensión, así como los motivos por los que pueden quedar sin efecto y las facultades que los interesados tienen a la hora de determinar las circunstancias de cada supuesto, el examen ha de hacerse por separado.

En cuanto hace a la pensión de alimentos la sentencia de instancia estima que dado que en el convenio se pactó que la misma duraría hasta los veintitrés años, que quedaría sin efecto si, una vez alcanzada la mayoría de edad, los hijos tenían medios de vida propios y que se prolongaría más allá de los veintitrés años si alguno cursaba estudios universitarios, supone que no se condicionó el mantenimiento entre la mayoría de edad y los veintitrés años.

El art. 93 del Código Civil , al regular la pensión por alimentos de los hijos habidos del matrimonio cuando surge una situación de crisis, se remite al art. 142, que fija los alimentos entre parientes, y en dicho precepto se hace una distinción puesto que por un lado habla de alimentos, en sentido estricto como medios necesarios para la subsistencia, y añade el concepto de alimentos como los medios necesarios parta realizar los estudios, que han de ser sufragados, una vez alcanzada la mayoría de edad, cuando no se consigue, por causas no imputables al hijo, terminarlos.

Del juego de ambos preceptos se puede concluir que cuando se trata de alimentos de los hijos en realidad no existe limitación ex lege puesto que dado que el art. 93 no reduce el derecho a percibirlos a que se alcance una determinada edad todos los alimentos que se generen sobre la base del art. 142 han de ser abonados salvo las causas que el art. 152 establece.

Y dicho art. 152 establece que cesa la obligación de dar alimentos cuando el alimentista tiene una profesión o alcanza unos conocimientos que la capacitan para conseguir su subsistencia. Por lo que, al igual que sucede con el art. 142 con referencia a los estudios, se está exigiendo que el beneficiario desarrolle una conducta tendente a conseguir su inserción en el mercado de trabajo o bien un rendimiento escolar normal.

Pues bien, es un hecho que la sentencia estima probado, puesto que la razón de denegar la petición de supresión de la pensión descansa en otras consideraciones y no en el aprovechamiento escolar, que por parte de Borja no se ha llevado a cabo un aprovechamiento mínimo de los estudios para los que se matricula. Por tanto conforme a las previsiones del art. 142 su derecho a percibir alimentos por estudios ha cesado. Pero, por su parte, dado que tampoco se declara probado que, amen del fraude que pueda suponer sus continuas matriculaciones sin deseos reales de cursar los estudios, haya hecho nada por conseguir un trabajo el derecho a percibir alimentos en sentido estricto también ha de considerarse extinguido por imperativo del art. 152.

Este criterio, de hacer una clara distinción en cuanto a los derechos de los hijos en función de la edad, la ha venido a resaltar el Tribunal Supremo que en su sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011 señaló que "el artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos."

En definitiva, tiene razón el apelante debiendo dejarse sin efecto la pensión de alimentos para el hijo.-

SEGUNDO: Distinta suerte ha de correr la segunda de las pretensiones.

A diferencia de lo que sucede con los alimentos para los hijos la pensión compensatoria no participa de la naturaleza de ius cogens sino que es de libre disposición de las partes quienes pueden fijarla, con las limitaciones y condiciones que estimen oportunas de modo que salvo los supuestos que de forma expresa el art. 101 recoge como causas legales de cese solo por vía convencional puede dejarse sin efecto.

Así lo ha dicho esta Sala entre otras en la reciente sentencia 257/2012 de 9 de octubre "Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )»). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal". Es con la mira puesta en esta consideración como se ha de dar respuesta a la cuestión suscitada.

En el convenio regulador en su día aportado al procedimiento de separación se acordó fijar para Leonor una pensión que en un primer momento se denominó de alimentos, dada la falta de medios económicos, pero que se estimó como compensatoria "para el caso de que la misma encuentre empleo" y por tanto solo ha de cesar por las causas del art. 101, como también se pactó.

La razón de pedir la supresión de esta pensión estriba en la situación económica de la esposa opero, como hemos visto, ello se contempló en el convenio mas en sentido negativo no para dejar sin efecto la pensión sino para alterar su naturaleza, de alimentos, por tanto sujeta a los arts. 142 y siguientes, y muy especialmente al art. 152 en cuanto al cese, pasa a ser pensión compensatoria y por tanto solo cesa por las causas del art. 101 que son, además claro está del fallecimiento, por contraer matrimonio o mantener una relación similar.

Es decir que ni por disposición legal ni tampoco por convenio entre las partes la pensión de la esposa puede quedar sin efecto porque la misma tenga ahora una ocupación remunerada.

Por lo demás ni tan siquiera en este caso puede ampararse el recurrente en la posibilidad reconocida en los arts. 90 y 91 del Código Civil de modificación de las medidas acordadas cuando se produce una alteración sustancial puesto que no se ha producido ninguna en el caso presente desde el momento que el hecho de tener ocupación remunerada es algo que se previó en su momento.

Y desde luego el que ahora el apelante tenga una nueva familia nada añade primero porque tampoco se condicionó el mantenimiento de la pensión a que el obligado al pago contrajera nuevas nupcias y, en segundo término, porque que en cualquier caso al contraer ese nuevo matrimonio y asumir nuevas obligaciones el apelante ya conocía cuales eran las obligaciones anteriores asumidas que no pueden verse afectadas por la decisión libre y voluntaria de constituir el nuevo núcleo familiar.

El motivo por tanto, se desestima.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Matías , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Toledo, con fecha 14 de abril de 2011 , en el procedimiento núm. 448/10, de que dimana este rollo, y en su lugar se deja sin efecto la pensión de alimentos que el recurren debía abonar para su hijo Borja , manteniendo el resto de los pronunciamientos; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-