Sentencia Civil Nº 270/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 505/2014 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00270/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 505/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. ANA DÍAZ MARTÍNEZ.
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En A CORUÑA, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 283/14 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de
FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 505/2014 , en los que aparece como parte APELANTE/
DTE: -Dª Ascension -, con DNI NUM000 , y domicilio en el Lugar de Atalaya, carretera de Ferrol- Cedeira
10, Villarrube -Valdoviño (Ferrol), representado por la Procurador Sr. RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS y bajo la
dirección del Letrado Sr. JOSÉ A. SANZ LÓPEZ; y como APELADO/DDO: -D. Belarmino -, con DNI. NUM001
, con domicilio en el lugar de Atalaya, CARRETERA000 NUM002 , Villarube, Valdoviño (Ferrol), representado
por la Procuradora designada por el turno de oficio Sra. SONIA Mª GÓMEZ PORTALES GONZÁLEZ, y bajo
la dirección de la Letrada designada de oficio Sra. MARÍA ESTÉVEZ SOUTO, y el MINISTERIO FISCAL;
sobre GUARDA Y CUSTODIA.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 17-07-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por doña Ascension contra don Belarmino y: 1.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio por eh contraído en la Isla de Wight, Reino Unido, el 24/8/2002.

2.- Respecto al hijo común Héctor , fijo un sistema de guardia y custodia compartida en periodos trimestrales, con visitas con el progenitor no custodio los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes al domingo a las 20 horas, con entrega y recogida en el domicilio de aquel que realiza la entrega.

El padre tendrá la custodia del menor de febrero a abril; la madre de mayo a julio; el padre de agosto a octubre y la madre de noviembre a enero.

El presente régimen, entrará en vigor en septiembre de 2014, una vez superado el acuerdo de distribución estival al que han llegado los cónyuges.

3.-Cada progenitor asumirá los costes de la manutención ordinarios. Los escolares, sanitarios, extraescolares Y extraordinarios por mitad.

4.- No se hace especial pronunciamiento sobre la vivienda salvo reconocer el uso preferentes del menor sobre cualquiera de los pisos mientras permanezca en la custodia del progenitor que resida en él. Ello implica que en caso de enajenación forzosa ha de garantizarse el derecho de uso personal que el menor ostenta sobre uno de los pisos que la componen, salvo acuerdo de los titulares.

5.- No se hace especial pronunciamiento en costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dª Ascension , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Rafael Rodríguez Ramos.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 27-11-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Rodríguez Ramos, en nombre y representación de Dª Ascension , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Gómez-Portales González, en nombre y representación de D. Belarmino , en calidad de apelado. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante en esta 2ª instancia por Auto de fecha 10-2-15 la Sala acuerda recibir declaración a los testigos propuestos. Los escritos presentados por las partes apelante-apelada solicitando la suspensión del procedimiento se unen a los autos y por Decreto de fecha 17-3-15 se suspende el proceso por el plazo de 60 días. El procurador de la parte apelante presenta escrito solicitando alzamiento de la suspensión dando continuidad al procedimiento dado que las partes han podido alcanzar un acuerdo amistoso que ponga fin al procedimiento. Por diligencia de fecha 2-6-15 se acuerda reanudar el curso del procedimiento señalándose vista para practicar la prueba testifical admitida, el día 22-09-15 a las 10,30 h. Por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos se presenta escrito formulando ampliación de hechos, escrito que se da traslado por término de 5 días a la parte contraria. Por escrito de fecha 14-09-15 la parte contraria presenta alegaciones, manteniéndose el señalamiento de la prueba testifical.

Con fecha 22-09-15 se levanta Acta de la vista, compareciendo las partes con sus Letrados, así como el Mº Fiscal, concluida la prueba firman todos los intervinientes dando fe el Secretario.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO. - Contra la sentencia dictada en la instancia que concluye entre otros extremos atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor compartida a los progenitores, estableciendo un régimen de visitas de fin de semana alternos para el progenitor no custodio; alzándose contra la citada resolución la madre por entender que la misma ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, vulnerando el art. 92 del Cg. Civil, por lo que solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada, procediendo acordar que se atribuye la guarda y custodia a la madre estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, a lo que se opone este último solicitando su confirmación.



SEGUNDO. - Para resolver la cuestión litigiosa aquí planteada, ha de tenerse en cuenta que siguiendo el tenor del art. 92 del Cg. Civil, ha de optarse por la guarda y custodia compartida siempre que ello sea lo más favorable para el menor, aún cuando no exista un informe favorable del Ministerio Fiscal ( Sentencia del Pleno del T.C. de 17-Octubre-2012 ) medida que se adoptará para proteger al menor, aún cuando no se haya solicitado por ambos progenitores (así se han entendido por el T.S., en sentencias entre otras: 10-Enero-12 y 1-Octubre-10 ).

Lo único a tener en cuenta en la adopción de tal medida es el interés del menor, y así debe ser interpretado el art. 91 del Cg. Civil lo cual debe considerarse como una medida normal e incluso deseable pues con ello se consigue la relación con sus progenitores ( S.T.S. entre otras: 12- Diciembre-2013 , 25-Abril-2014 y 2-Julio-2014 ).

Situación que debe considerarse normal, salvo que se advierta un perjuicio serio para el menor.

En el caso presente, nos encontramos con una serie de dificultades que para su ejercicio planteaba el progenitor, como es el hecho de que cuando el menor se encuentra con él, estos viven en una caravana, extremo reconocido por el mismo, ubicada en una finca familiar, acudiendo para satisfacer sus necesidades básicas a casa de un amigo (asearse, ducharse, ir al baño...) al carecer dicha caravana de baño y aseo (se ignora si cuenta con cocina), lo cual si en principio y para el menor e incluso para su padre, puede parecer original, ello puede transformarse en un gran inconveniente, pues como así entendió el Fiscal en el acto de la vista en la instancia cuando le preguntó al padre que haría si el menor tuviese que acudir al baño durante la noche o cualquier otra circunstancia, con lo cual entendemos que no se está valorando el interés del menor.

Asimismo dado que el padre acude a Inglaterra por períodos de tres meses nos preguntamos qué haría caso de coincidir estas ausencias con el período que le corresponda de estancia con el menor.

Circunstancia que habría que tener en cuenta para resolver sobre la guarda y custodia del mismo, si bien en el acto del juicio el propio padre reconoció que debido a su trabajo que realiza en Inglaterra son continuos los desplazamientos a dicho país, que duran a veces hasta tres meses, por lo que reconoce que la guarda y custodia es mejor que la ostente la madre del menor; por lo que atendiendo a dicha petición al tiempo que al interés del menor, así debe establecerse. Y ese interés que es el más digno de protección ha de tenerse en cuenta para el otorgamiento al menor y a su madre el uso de la vivienda conyugal.

En definitiva, por lo expuesto ha de acordarse, como régimen de visitas para el padre, el siguiente: 1º) Se atribuye la guarda y custodia del menor a: Ascension correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º) Se reconoce el derecho de Don Belarmino a visitar a su hijo, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía al menor, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno; a) fines de semana alternos desde la salida del colegio, y si no hay colegio desde las 17 horas del viernes, hasta las 20 horas del domingo; b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares; c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares; d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares; f) Carnavales, estará en compañía del padre los años pares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

3º) Don Belarmino abonará en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo, 150 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por doña Ascension y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, que sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Médico.



TERCERO. - Estando el padre obligado a dar alimentos por lo que afecta a los hijos menores o mayores no independientes económicamente, es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la Patria Potestad ( art. 154 del C. Civil ). Debe destacarse que el régimen jurídico de la cuantía de los alimentos toma como referencia legal el concepto de levantamiento de las cargas del régimen matrimonial primario, ( artículo 1.318 del Código Civil ), puesto que el primer párrafo del artículo 93 del Código Civil menciona expresamente la correlación de las circunstancias económicas y lo que se pretende. En definitiva, lo que se ha de perseguir a la hora de establecer una pensión alimenticia con cargo al progenitor con el que no convive habitualmente el hijo, es que éste pueda seguir disfrutando de un nivel de vida acorde con los usos sociales y, en la medida de lo posible, con el mantenido por la familia vigente la convivencia.

Dados los ingresos que percibe por su trabajo el padre y los gastos a los que ha de hacer frente, se considera prudente el establecer la suma de 150 # mensuales en concepto de alimentos respecto a su hijo menor. Así como la mitad de los gastos extraordinarios.



CUARTO.- Dada la especial naturaleza de esta clase de procesos, no se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14-Julio-14, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Ferrol , debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución en el sentido de atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria-potestad compartida, estableciendo un régimen de visitas plasmado en la fundamentación jurídica así como el pago de alimentos, y otorgando al menor y a su madre el uso de la vivienda conyugal, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.