Sentencia CIVIL Nº 270/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 116/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00270/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0000523
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000085 /2016
Recurrente: Ezequias
Procurador: MARIA ANGELES SANTAMARIA BLANCO
Abogado: MARTA ROSA OLALLA ARRIBAS
Recurrido: Apolonia
Procurador: ANA MARTA MIGUEL MIGUEL
Abogado: JOSE ANTONIO FERNANDEZ BARRIO
S E N T E N C I A Nº 270
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
SOBRE: ALIMENTOS HIJO MENOR
LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación nº 116 de 2017, dimanante de Juicio Familia sobre Guarda, Custodia y
alimentos hijo menor nº 85/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de Enero de 2017 , siendo parte, como demandante-
apelante D. Ezequias , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Ángeles Santamaría
Blanco y defendido por la Letrada Dª. María Rosa Olalla Arribas y como demandada-apelada Dª. Apolonia ,
representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Ana Marta Miguel Miguel y defendida por el Letrado D.
José AntoniO Fernández Barrio, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda para la adopción de MEDIDAS DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS CON RELACION A HIJO EXTRAMATRIMONIAL promovidos la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Santamaría Blanco en representación de D.

Ezequias frente a Dª. Apolonia representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Marta Miguel Miguel, respecto del hijo común Melchor , procede aprobar el acuerdo alcanzado por los mismos en los siguientes términos:A) Se atribuye la guarda y custodia del menor, Melchor , a la madre.-La patria potestad será compartida por ambos progenitores, y se ejercerá siempre en beneficio e interés superior la menor.-B) Se establece el siguiente régimen de visitas de carácter progresivo y a desarrollar en el centro DIRECCION000 , que intervendrá en régimen de supervisión, consistente en que el padre podrá visitar al menor en el centro DIRECCION000 el domingo de semanas alternas de 17 a 19 horas, y el día Miércoles de las semanas intercaladas, de 17 a 19,00 horas; debiendo remitirse a este Juzgado por el centro DIRECCION000 , una vez transcurridos tres meses desde el inicio de las visitas, informe sobre desarrollo y evolución de las visitas al objeto de valorar su ampliación.-C) Se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre de 80 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará conforme al incremento que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso le sustituya.-La cuantía de la pensión podrá ser revisada para el supuesto de que el padre pueda venir a mejor fortuna.-Queda en suspenso, mientras permanezca el padre en su situación económica actual, el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios.- Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ezequias , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 6 de Julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la parte actora D. Ezequias contra la Sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijo menor de edad no matrimonial, que acuerda, además de las medidas consensuadas por los progenitores relativas a la guarda y custodia del menor (guarda y custodia materna, y visitas para el padre, de carácter progresivo, inicialmente tuteladas, en el Centro DIRECCION000 ), el pago por el padre de una pensión de alimentos para el menor de 80 euros/mensuales.

Solicita el recurrente que la pensión de alimentos a favor del menor a cargo del padre, fijada por la Sentencia recurrida en 80 euros/mensuales con carácter de mínimo vital, se fije en 35 euros/mensuales.

Alega el recurrente que el mínimo vital fijado en 80 euros por la Sentencia recurrida resulta excesivo, teniendo en cuenta la falta de medios de los que dispone el alimentante, toda vez que Don Ezequias , carece de trabajo y no obtiene ningún tipo de ayuda o prestación económica, subsistiendo con ayuda de amigos, pese a lo cual durante el pasado año 2016 ha abonado a la madre la suma de 50 euros los meses de mayo y diciembre, 40 euros los meses de abril, octubre y noviembre, 35 euros en julio y agosto y 20 euros en el mes de junio y septiembre, aún a costa de una gran sacrificio.

Considera que en este momento el importe adecuado sería de 35 euros/ mensuales, que viene a ser aproximadamente la media de lo que ha abonado en los meses indicados.



SEGUNDO.- Por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, como dice el artículo 39 de la Constitución Española , y conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos, en todo caso tratándose de menores según dispone el artículo 93 del Código Civil , como consecuencia directa de la patria potestad.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2015 que dice: De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es la de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) .

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención .

Añadiendo: Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante .

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015 (Rec 735/2014 ) se declara El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo en todo caso , conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades .

Sólo en el caso de que los obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, sólo en el caso de una situación de absoluta pobreza del progenitor, puede quedar justificado que éste no cumpla con la obligación de contribuir a los alimentos de un hijo menor de edad.

En el caso de autos, estamos ante los alimentos de un menor de edad. En el caso de hijos menores de edad se ha de valorar la capacidad económica del alimentista con un rigor especial, y ante la más mínima presunción de ingresos, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentista, procede el mantenimiento de la obligación a su cargo.



TERCERO.- En el caso de autos el recurrente afirma que carece de trabajo y que no tiene ningún tipo de ayuda o prestación económica, subsistiendo con la ayuda de amigos.

Con la documentación aportada en el recurso de apelación, se acredita que al recurrente Sr. Ezequias le ha sido denegado el permiso de residencia temporal solicitado por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, por Resolución de 20 de Abril de 2016 de la Subdelegación de Gobierno de Burgos, resolución confirmada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Burgos de fecha 16 de Febrero de 2017 , que desestimó el recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la misma.

Si carece de permiso de residencia en España, se puede inferir que no puede trabajar de forma regularizada.

Ahora bien, consta que al menos desde el año 2012 (año de nacimiento del menor) el Sr. Ezequias vive en España, no constando en las actuaciones si lo hacía de forma regularizada o no, ni tampoco si trabajaba y si lo hacía de forma regularizada.

No obstante, residiendo en España desde hace al menos cinco años, se ha de inferir necesariamente que alguna fuente de ingresos tenía, no habiéndose aportado la más mínima prueba de que su situación actual (carece de permiso de residencia) sea distinta de la anterior a la denegación de su solicitud de residencia temporal (solicitud que formula en Febrero de 2016); al respecto por el recurrente no se ha manifestado que su situación en España haya variado, lo lógico es inferior que su situación es la misma.

El recurrente se ha limitado a afirmar tanto en su demanda, como ahora en el recurso, que vive gracias a la ayuda de amigos, extremo respecto del que no aporta la más mínima prueba.

Tampoco que su situación sea de absoluta falta de ingresos económicos, de tal manera que no pueda cubrir las necesidades más básicas de alojamiento y manutención pues lo único que dice, sin intentar siquiera una mínima acreditación, es que vive gracias a amigos.

Nada se dice de las condiciones de su alojamiento; ni consta tampoco que utilice Servicios de alimentación gratuita, públicos o privados, de Ayuda a personas sin recursos.

En estas circunstancias, de absoluta falta de prueba de las concretas circunstancias económicas del Sr. Ezequias , y no pudiéndose ignorar la existencia de una economía sumergida, que permite la obtención de ingresos económicos a muchas personas en nuestro país (especialmente a aquellas que no tienen permiso de residencia), necesariamente se ha de inferir que la situación del Sr. Ezequias , aún cuando sea precaria, no es de falta de ingresos.

El Sr. Ezequias en el año 2016, año en el que carecía de permiso de residencia en España, comenzó a realizar ingresos en la cuenta bancaria de la madre en concepto de alimentos para el menor.

Es significativo que, no obstante tener el Sr. Ezequias Sentencia de reconocimiento de la paternidad del menor desde el año 2013, los ingresos en la cuenta bancaria de la madre no se comenzaran a realizar hasta el mes de Abril de 2016, dos meses después de su solicitud de residencia, por arraigo familiar, ante la Subdelegación de Gobierno de Burgos.

Igualmente es significativo que no sea hasta el 27 de Enero de 2016, cuando se formula demanda de visitas con el menor Melchor (un mes antes de su solicitud de residencia (por circunstancias excepcionales de arraigo familiar), con el que, no bastante tener reconocida la paternidad desde el año 2013, no había tenido relación alguna, en la demanda del recurrente ya se dice que el menor no conoce a su padre, habiendo convivido el menor desde que nació exclusivamente con su madre y a cargo de ésta.

Teniendo en cuenta que tratándose de los alimentos de un hijo menor de edad, se ha de valorar la capacidad económica del progenitor alimentante con un rigor especial, dado el deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos menores en todo caso , como consecuencia de la patria potestad; que el Sr. Ezequias vive en España desde hace muchos años, no constando que lo haya hecho en condiciones distintas a las actuales, pero, obviamente, obteniendo ingresos económicos para sufragar sus necesidades; no puede pretender soslayar su deber de contribuir a los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor en la cuantía mínima fijada por la Sentencia recurrida de 80 euros/ mensuales.

La cuantía fijada por la Sentencia recurrida obliga a la madre a seguir cubriendo la mayor parte de los gastos y necesidades del menor, aun cuando su situación económica no sea holgada.

Si bien no consta la concreta capacidad económica de la Sra. Apolonia , teniendo en cuenta que le ha sido reconocido el derecho a justicia gratuita, (interviniendo en el proceso con Procurador y Abogado de designación de oficio), si se puede afirmar que su capacidad económica es reducida, lo que impide limitar las contribución del Sr. Ezequias a la insignificante cantidad ofrecida de 35 euros/mensuales, teniendo en cuenta, que, además, de conformidad con lo acordado la Sentencia recurrida los gastos extraordinarios que puede tener el menor serán de cuenta exclusiva de la madre, pues la contribución a éstos del Sr. Ezequias está suspendida temporalmente.



CUARTO: No obstante la desestimación del recurso de apelación, dada la cuestión controvertida, no procede hacer imposición de las costas de eta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se desestima el recurso de apelación formulada por la parte actora D. Ezequias contra la Sentencia de fecha 25 de Enero de 2017 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , sin hacer imposición de las costas de esta Segunda Instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 272 vlto.

NO TA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.