Sentencia Civil Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 628/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00271/2010

Rollo nº 628/09

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinte de mayo de dos mil diez.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas Definitivas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula y seguidos ante el mismo con el nº 769/08, -rollo nº 628/09-, entre las partes, actora D. Jorge , mayor de edad, vecino de Mula, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , con D.N.I. nº NUM001 , representado en el Juzgado por el Procurador Sr. Iborra Ibáñez y en la Audiencia por el Procurador Sr. Hernández Foulquié, y dirigido por la Letrada Sra. Rodríguez García; y demandada, Dª. Lorena , mayor de edad, vecina de Pliego (Murcia), con domicilio en CALLE001 nº NUM002 , con D.N.I. nº NUM003 , representada en el Juzgado por el Procurador Sr. Sánchez de la Cuesta y en la Audiencia por la Procuradora Sra. Guirao Lavela, y dirigida por el Letrado Sr. Hermosilla Abenza.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 14 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula; siendo ponente el Iltmo. Sr D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. José Iborra Ibáñez, en nombre y representación de D. Jorge contra Dª. Lorena y declaro extinguida la pensión compensatoria reconocida a la misma por el Auto dictado en el procedimiento de medidas provisionales nº 154/1996 , que se mantuvo en la posterior sentencia de separación y posteriormente, en la sentencia de divorcio de 26 de abril de 1999 , dictada en el proceso de divorcio nº 234/1998 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Mula.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron D. Jorge y Dª. Lorena recurso de apelación, que tras tenerse por preparados fueron formalizados conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 628/09 , y se señaló el 14 de mayo de 2010 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. Jorge interpuso demanda de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas Definitivas, solicitando la supresión y extinción de la pensión compensatoria que se fijó a favor de Dª. Lorena en la sentencia de divorcio de 26 de abril de 1999, retrotrayendo dicha extinción al 1 de mayo de 2001 en la que el actor pasó a la situación de jubilado con una pensión aproximada a los 400 euros, o subsidiariamente a la fecha en que se acreditara la relación de convivencia de la demandada con D. Aureliano , o subsidiariamente a la fecha de presentación de la demanda.

Igualmente solicitaba el actor la devolución de las cantidades eventualmente cobradas por la Sra. Lorena en concepto de pensión con posterioridad a la fecha de extinción.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda, y declaró extinguida la pensión compensatoria a partir de la fecha de firmeza de la sentencia, al considerar que, de acuerdo con un informe emitido por el Ayuntamiento de Pliego, Dª. Lorena estuvo conviviendo con D. Aureliano en una vivienda de la CALLE001 desde mayo o junio de 2003 hasta junio de 2008 en que se produjo el fallecimiento del Sr. Aureliano , por lo que existió una convivencia estable y prolongada en el tiempo, cuya consecuencia era la extinción de la pensión compensatoria a cargo de D. Jorge .

Segundo.- Para solicitar la revocación de la sentencia apelada y la consiguiente desestimación de la demanda, alega la representación de Dª. Lorena error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que en el informe emitido por el Jefe accidental de la Policía Local de Pliego no se decía si el Sr. Aureliano y la Sra. Lorena estaban inscritos en el Ayuntamiento como pareja de hecho o tenían cuentas bancarias conjuntas. Añadía la apelante que para que la convivencia se pudiera considerar como causa de extinción de la pensión compensatoria era preciso que existiera una relación afectiva o sentimental y la voluntad de constituir una pareja estable.

En el informe del Ayuntamiento de Pliego (folio 173), emitido por D. Imanol , Jefe accidental de la Policía Local de Pliego el 6 de mayo de 2009, se decía que realizadas las correspondientes investigaciones y gestiones, a la vista de las manifestaciones tomadas al efecto de fuentes cercanas a ambas personas, resultaba que D. Aureliano y Dª. Lorena estuvieron conviviendo en el nº NUM002 de la CALLE001 , de Pliego desde mayo o junio de 2003 hasta el fallecimiento del Sr. Aureliano .

Por ello se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Lorena ya que el no tener cuentas bancarias conjuntas o no estar inscrita como pareja de hecho no excluye la convivencia "more uxorio".

Así, esta Audiencia Provincial ha declarado, en sentencia de 25 de febrero de 2005 , que la convivencia en el mismo domicilio es un dato esencial para apreciar la relación similar al matrimonio.

En cuanto a la relación afectiva o sentimental de la Sra. Lorena con el Sr. Aureliano y su voluntad de constituir una pareja estable, se desprende de las declaraciones testificales de D. Jose Luis y D. Pedro Jesús .

Tercero.- El recurso de apelación interpuesto por D. Jorge se refiere a dos extremos o aspectos concretos de la sentencia apelada: la fecha de extinción de la pensión y el pronunciamiento sobre costas.

Sostiene el apelante que aún habiéndose acreditado la causa de extinción y la relación "more uxorio" desde junio de 2003, se mantenía la obligación del Sr. Jorge de pagar la pensión compensatoria hasta la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la extinción.

Esta primera alegación debe ser parcialmente estimada porque el mantenimiento de una prestación periódica cuya extinción se declara, no puede depender de la duración de un litigio, que es circunstancia ajena a la disponibilidad de los litigantes.

Sin embargo tampoco procede declarar la retroactividad que pretende la representación del Sr. Jorge hasta junio de 2003, ya que aunque fuera en esa fecha cuando la Sra. Lorena inició la relación "more uxorio" con el Sr. Aureliano , D. Jorge no presentó la demanda solicitando la supresión de la pensión por desequilibrio económico hasta el 30 de diciembre de 2008, y como igualmente ha declarado esta Audiencia Provincial (SS 22-1-2001, 20-1-2004 y 17-4-2007 ), la extinción de la pensión compensatoria es una cuestión sometida a la libre disponibilidad de las partes, no tratándose de una cuestión de Derecho necesario (ius cogens), sino privada, reservada al ámbito particular de los cónyuges y sujeta a la libre voluntad de los mismos, que puede ser objeto de renuncia. De ahí que proceda acoger la segunda petición subsidiaria de D. Jorge y fijar la fecha de extinción de la pensión compensatoria, concretándola en la de presentación de la demanda.

La anterior declaración implica el acogimiento sustancial de la demanda, lo cual debe llevar consigo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuic . Civil la imposición a Dª. Lorena de las costas de primera instancia.

Cuarto.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer a Dª. Lorena el pago de las costas derivadas de la interposición de su recurso de apelación y no hacer especial declaración respecto a las causadas por el recurso de D. Jorge .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge , representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquié, y desestimando el interpuesto por Dª. Lorena , representada por la Procuradora Sra. Guirao Lavela, contra la sentencia de 14 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas Definitivas nº 769/08 de los que dimana este rollo, -nº 628/09-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: a) el de la fecha de extinción de la pensión compensatoria, que será la de presentación de la demanda, en lugar de la de firmeza de la sentencia que declara la extinción, y b) el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, que se imponen a la demandada.

Se impone a Dª. Lorena el pago de las costas de esta alzada producidas a consecuencia de su recurso, y no se hace especial declaración respecto a las costas producidas a consecuencia del recurso interpuesto por D. Jorge .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.