Sentencia Civil Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 12/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00271/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, constituida en Tribunal unipersonal por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 271/2010

En PONTEVEDRA, a seis de Julio de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal nº 504/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponteareas (Rollo de Sala número 12/2010) en el que son partes como apelante: REVESTIMIENTOS PERLIGRAN, SL, que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Pedro Antonio López López; y como apelado: D. Cristobal , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Carmen Torres Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Con desestimación de la demanda presentada por la procuradora Sra. García Gómez en nombre y representación de la entidad PERLIGRAN, S.L., absuelvo a D. Cristobal de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de REVESTIMIENTOS PERLIGRAN, S.L., recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Cristobal .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 9 de abril de 2010.

Solicitado por la parte recurrente el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 27 de mayo de 2010 se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora suscitando una inadecuada ponderación de la Juzgadora no solamente en relación al alcance procesal de la excepción aducida de contrario, la que considera haría precisa la formulación de una acción reconvencional que no se dedujo en autos, sinó porque tampoco se considera acreditado incumplimiento transcendente por parte de la empresa demandante, a la que entiende no le son achacables los defectos del material utilizado en la obra cuyo origen estima no resulta probado. A tales argumentos se opone la contraparte en el traslado al efecto conferido en su momento.

SEGUNDO.- Lo primero que ha de decirse es que nos encontramos ante una excepción de incumplimiento contractual como negativa al pago por el demandado que, en cualquiera de sus dos variantes "Exceptio non adimpleti contractus" o "Exceptio non rite adimpleti contractus", "constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas; pues se funda en la regla de la ejecución simultanea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes pueda demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en sentido sustantivo, porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone; como en su sentido procesal, porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado", como dice la SAP Madrid S 25ª de 24-VI-09 que sigue explicando que junto a la genuina "Exceptio non adimpleti contractus" se encuentra la variedad de la "Exceptio non rite adimpleti contractus" condicionada "como viene reiteradamente declarando la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o transcendencia en relación a la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento parcial o defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido en el Art. 1124 del Código Civil ". Siendo ello así, nada impide la viabilización procesal del incumplimiento alegado a medio de la correspondiente excepción de fondo, sin necesidad de reconvención, recayendo en la parte demandada la carga de la prueba de su concurrencia, pues ello resulta congruente con lo prevenido en los Arts. 1154, 1157 y 1100 C Civil , como refiere la S AP PO S 1ª de 8-VI-06 , referenciada en el recurso, y las SS AP PO S 3ª 1-VI-2010; 4-VI-07; AP Barcelona S 13ª 30-XII-08 ;....

TERCERO.- El debate entonces, como refiere la parte demandada en su oposición, se ha de concretar a la prueba de la correcta ejecución de lo contratado o, en el caso de aquélla, de la realización de la obra inadecuadamente de tal modo que resulte como se dice inútil a su finalidad. A tal objeto aún siendo de poca entidad las problemáticas aducidas sobre la medición , la falta de recogida de escombros, el material aplicado, mortero colocado efectivamente en obra o los rayazos en la carpintería exterior, por su alcance limitado y cuantías, lo cierto y transcendente en lo que se centra de modo claro la discrepancia es la obra de revestimiento contratada por el resultado del mortero aplicado, en tanto en cuanto se sostiene su fallo por el deterioro o degradación que presenta, relevante a su finalidad, más allá de la normalidad de su respuesta habitual. La realidad que se constata es la convergencia de un defecto en el mortero aplicado en la obra que consiste en su desprendimiento por disgregación o degradación unido a una pérdida de color y producción de manchas que se evidencia anormal y excesivo para lo que debiera ser como concluye la Juzgadora en su análisis de la prueba practicada. Es indicativo al efecto lo declarado por el aparejador de la obra aunque descarte que ello se derive del tipo y características del aplicado (liso, granulado; pigmentación) como explica. También es relevante la pericial aportada por el demandado, realizada por la Perito Sra. Arca, quien aclara y explica en la vista la anormalidad de la respuesta actual que recogió antes en su informe técnico, afirmando una degradación de tal transcendencia que exigiría su sustitución, si bien considera destructiva ésta solución optando por la reparación, advirtiendo además de la posibilidad de que la degeneración que sufre alcance a su permeabilidad, con la problemática de agua que ello conllevaría. Siendo esto así, al margen de la razón concreta de la degradación del material, de la posible afectación de éste, de uno u otro modo, o de que entrañe algún defecto de fabricación, circunstancias ajenas al demandado, lo cierto es que se contrató la realización de la obra con un determinado objeto y material que ella suministró garantizando incluso su resultado, en correcta correlación con lo contratado (Arts 1089 y ss, 1255 y ss y 1544 C Civil ). Nos encontramos así ante un efectivo y transcendente incumplimiento que enerva o neutraliza la reclamación actora, como se decidió en la instancia, dada la excesiva degradación que se constata y el importante montante que conlleva su reparación, de uno u otro modo, pues sin duda el comportamiento del mortero dada la degradación que manifiesta resulta contraria a la finalidad y objeto del contrato. De este modo en la medida en que se aprecia un defecto de la obra transcendente en relación tanto con la finalidad perseguida como con el alcance de su subsanación, resultando impropia al interés del comitente es adecuado el que éste pueda rechazar el pago que se le reclama.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la necesaria desestimación de la apelación que nos ocupa con imposición de las costas a la parte recurrente y declaración de pérdida del depósito constituido para recurrir (Art. 398 LEC700 y Disposición Adicional 15ª LOPJ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debo desestimar y desestimo el Recuso de Apelación deducido por la representación de la mercantil Revestimientos Perligran SL contra la sentencia de fecha 30-X-09 recaída en el J. Verbal Nº 504/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Ponteareas (RAP Nº 12/10) confirmando lo resuelto en la misma, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.