Sentencia Civil Nº 271/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 354/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00271/2016

CORUÑA Nº 11

ROLLO 354/16

S E N T E N C I A

Nº 271/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

ELENA CALLEJA CURROS

En A Coruña, a veinte de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION LECN) 0000354 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte demandante-apelada, Vicenta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre NULIDAD CONTRACTUAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 11 DE A CORUÑA de fecha 29-2-16. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimo la demanda formulada por la procuradora de los tribunales DOÑA PATRICIA DIAZ MUIÑO, en nombre y representación de DOÑA Vicenta , contra la entidad mercantil ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad relativa del contrato marco para la cobertura de operaciones financieras y confirmación de cobertura de tipos de interés, suscrito entre las partes litigantes, en fecha 25 de septiembre de 2009, acompañado como documento nº 3 con la demanda, y, en consecuencia, condeno a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., a que reintegre a DOÑA Vicenta , todos los importes que este ha abonado mensualmente desde la fecha de la firma del contrato hasta la nulidad del mismo, como liquidaciones negativas, suma a la que habrá que descontar las cantidades que el banco le ha abonado a la actora también como consecuencia de dicho contrato, como liquidaciones positivos, y a que la demandada abone el interés legal de las liquidaciones negativas desde el momento que fueron cargadas en la cuenta hasta sentencia, y desde esta, de conformidad con el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , al pago del interés anual del principal determinado, igual al del interés legal de dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago del principal adeudado.

Condeno en costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 29 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de A Coruña estimó íntegramente la demanda promovida por doña Vicenta contra NCG BANCO S.A. (ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.) y declaró la nulidad del contrato marco para la cobertura de operaciones financieras ('acuerdo básico: términos y condiciones generales aplicables a la prestación por CAIXAGALICIA de servicios sobre productos de inversión') y su confirmación de cobertura de tipos de interés ('contrato de cobertura sobre hipoteca') de fecha 25 de septiembre de 2009 aportado como documento nº. 3 de la demanda, condenando a la entidad demandada a reintegrar a la actora las sumas que ésta ha abonado mensualmente desde la firma del contrato, como liquidaciones negativas, descontando las que el banco haya abonado a la actora también como consecuencia de dicho contrato, como liquidaciones positivas, con abono y compensación de los intereses legales sobre las sumas cuyo pago o descuento proceda, y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia. La sentencia impuso a la parte demandada las costas del litigio en la primera instancia.

La entidad demandada, disconforme con la sentencia de instancia, interpuso el recurso que traslada a esta audiencia provincial el conocimiento íntegro del asunto y al que a continuación daremos respuesta.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción.

Ha sido, en nuestro criterio, correctamente desestimada la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada. En nuestra anterior sentencia de 13 de julio de 2016 (Nº. 260/2016 ), admitiendo a estos efectos que el plazo del artículo 1301 del CC sea efectivamente de caducidad y no de prescripción, que es cuestión todavía debatida doctrinal y jurisprudencialmente, recordamos que el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad, por vicios del consentimiento, es 'desde la consumación del contrato', y la consumación se produce cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del contrato suscrito, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. Citábamos al respecto la STS de 11 de junio de 2003 con arreglo a la cual los contratos de tracto sucesivo se consuman cuando se agota el cumplimiento, con base en la autoridad de antiguas sentencias del TS según las cuales 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. La misma sentencia antes citada recuerda que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

En este caso, el contrato de 'cobertura sobre hipoteca' que es, en realidad, una permuta sobre tipos de interés, es de fecha 25 de septiembre de 2009 y abarca su vigencia hasta el 1 de noviembre de 2016, con lo que se trata de un contrato en vigor todavía no consumado con respecto al cual la acción de nulidad por vicios del consentimiento está todavía viva.

En nuestra ST de 13 de julio de 2016 ya razonamos que el criterio que sostenemos no infringe la doctrina sentada por la sentencia del Pleno de Sala 1ª 769/2014, de 12 de enero de 2015 , expresamente citada por la 376/2015, de 7 de julio . Argumentamos entonces que:

'...la mentada jurisprudencia no señala que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, se deba adelantar a momento anterior a la consumación del contrato, con base a la apreciación de la posibilidad de que los actores tomaran constancia anterior de las liquidaciones negativas efectuadas, en contra de la literalidad del art. art. 1301 IV del CC y jurisprudencia interpretativa, que se reitera en las recientes sentencias de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal antes reseñadas.

Precisamente lo que se viene a señalar en la mentada jurisprudencia es que el inicio del cómputo del plazo no se identifica necesariamente con la suscripción del contrato, cuando la susceptibilidad de alcanzar la constancia del vicio del consentimiento sólo se genera posteriormente, en relaciones jurídicas de tracto indefinido, o en las que coinciden perfección con consumación, y ello por razones de seguridad jurídica, de las que son buenos ejemplos las preferentes u obligaciones subordinadas de naturaleza perpetua, que imponen la fijación de un dies a quo para el ejercicio de la acción'. No es ese el caso del cont6rato de permuta de tipos de interés a que se refiere la demanda, que tiene por las partes establecido un plazo de vigencia que finaliza el 1 de noviembre de 2016 y que no está, por consiguiente, consumado.

Incluso admitiendo el más riguroso criterio que mantiene la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña en las dos sentencias que cita la recurrente, la primera de las dos, la de 17 de febrero de 2016 (SAP 94/2016) -de la que la segunda, la de 26 de febrero de 2016, toma su argumentación- no sitúa eldies a quopara el inicio del plazo de caducidad con ocasión de la primera de las liquidaciones periódicas negativas para el cliente, sino a partir de su reiteración durante el periodo de tiempo que prudencialmente considera necesario para tomar cabal conocimiento del error en que la contratante incurrió. Dice el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia que 'una vez que la liquidación empezó a ser negativa, es lógico y se puede comprender que el primer mes, el segundo, el tercero,..., la Sra. Purificación estuviese un tanto desconcertada y a la espera de si persistía esa situación desfavorable o cambiaba; que dispusiese de un cierto espacio de tiempo a fin de dirigirse a la entidad bancaria para que le explicara las condiciones exactas del contrato que realmente había suscrito, transmitirle su error a la hora de adquirir ese producto financiero, y ver si el banco le ofrecía alguna solución o ninguna; en su caso, dirigirse posteriormente a la consulta de un abogado, etc. Para todas esas posibles gestiones, se puede entender que necesitase el año 2009 (desde el mes de abril), es decir, nueve meses. Por tanto, tampoco tengamos en cuenta esos 9 meses del año 2009'.Si considerásemos necesario hacer una valoración del mismo signo, como en nuestro caso la primera liquidación negativa es la de octubre de 2010 deberíamos situarnos varios meses después para determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad, al menos ya en el segundo trimestre del año 2011; y como la demanda está registrada el 11 de febrero de 2015 concluiríamos igualmente que la acción no está caducada.

TERCERO.- Sobre las concretas circunstancias fácticas del caso litigioso.

Doña Vicenta , viuda y ama de casa según consta en la ficha de datos económicos cubierta por el banco en la misma fecha de suscripción del contrato litigioso (folio 67) contaba por entonces con unos ingresos mensuales netos de 850,00 € (de los que 500,00 € por rendimientos del capital inmobiliario). Había contratado en el año 2001 un préstamo hipotecario de diez millones de pesetas (60.101,21 €) con CAIXA GALICIA, por plazo de trescientos meses y con interés referenciado, a partir de agosto de 2001, al EURIBOR, con un diferencial de 0,75 puntos, sin suelo.

En 2008 suscribió con la prestamista un primer contrato titulado de 'cobertura sobre hipoteca' (folio 192) sobre un nominal de 32.000,00 € y vigencia hasta el 1 de septiembre de 2013 que contenía una previsión de tipo de referencia mínimo del 3,00% cuya operatividad en el funcionamiento del contrato explica el condicionado general con las siguientes palabras: ' El tipo de referencia aplicable no podrá ser inferior al 'Tipo de referencia mínimo' consignado en el recuadro 11. Este tipo de referencia mínimo sirve de protección para el prestatario ante caídas de los tipos de interés, limitando las liquidaciones negativas a cargo del prestatario, de forma que será aquél el que se utilice como tipo referencia en caso de un descenso del tipo referencia por debajo del mismo, en cuyo caso el tipo referencia será sustituido en la fórmula por el tipo de referencia mínimo'. Como el tipo de referencia es, en este caso, el EURIBOR a un año convenido en el contrato de préstamo y vigente al inicio de cada periodo de liquidación, la existencia de ese 'tipo de referencia mínimo' mitigaba el efecto de la bajada del EURIBOR operando como cláusula de relativa salvaguardia de la posición de la prestataria. El tipo de referencia aplicado durante el primer año de vigencia del contrato fue del 5,36%, superior al 'tipo pactado' para la permuta (el 5,15%), de modo que las liquidaciones mensuales de esa primera anualidad fueron positivas para la Sra. Vicenta en 5,62 € mensuales.

A iniciativa de la entidad financiera la Sra. Vicenta firmó una 'solicitud de restructuración de contrato de cobertura sobre hipotecas' (folio 196) en la que no figura fecha, a consecuencia de la cual el contrato de 2008 fue sustituido por otra permuta de tipos de interés,contrato de cobertura sobre hipoteca, fechado el 25 de septiembre de 2009 y amparado por otro, de la misma fecha, titulado 'acuerdo básico: términos y condiciones generales aplicables a la prestación por CAIXAGALICIA de servicios sobre productos de inversión'. En la nueva permuta, con plazo de vigencia hasta septiembre de 2016, se partió también de un nominal de 32.000,00 € con reducción progresiva a partir del cuarto año. El 'tipo pactado', es decir, aquel que de ser superior al tipo de referencia al inicio de cada periodo de liquidación determinaría liquidaciones negativas para la cliente, se situó para la primera anualidad en el 1,610%, es decir, en el mismo nivel que el tipo de referencia aplicable al préstamo en esa anualidad con lo que durante la misma las liquidaciones no fueron ni positivas ni negativas para la cliente; para la segunda anualidad, a partir del 1 de septiembre de 2010, el 'tipo pactado' era del 4,15%, del 4,70% para la tercera y cuarta anualidad, y del 5,10% para las tres últimas, de modo que si el EURIBOR se situaba por debajo de esos valores al inicio de cada periodo de liquidación el cliente pagaba en función de la diferencia, y sólo cobraba si el EURIBOR se situaba por encima del llamado 'tipo máximo' fijado en el 5,75% (si el EURIBOR se situaba intermedio entre el tipo pactado y el tipo máximo 'no habrá liquidación y en consecuencia no se efectuará cargo ni abono alguno en la cuenta del prestatario'). Este segundo contrato, a diferencia del concertado el año 2008, no contiene la previsión de un 'tipo de referencia mínimo', con lo que la cliente no estaba ni siquiera relativamente amparada ante el escenario de un descenso del EURIBOR ni, en realidad, a partir de la segunda anualidad, ante la eventualidad de que el EURIBOR se mantuviera en valores semejantes a los del año 2009. Fue así que todas las liquidaciones posteriores al 1 de octubre de 2010 fueron negativas para la cliente, sumando al tiempo de la presentación de la demanda 5.768,62 € (en ese sumando se incluyen dos liquidaciones extraordinarias por importe de 1.393,10 € y 554,15 €, en enero y febrero de 2014, como efecto de la amortización parcial anticipada del préstamo, que reduce también el nominal del contrato de cobertura y habilita a la entidad financiera, conforme a la estipulación 6ª.3 del condicionado general del contrato, a efectuar una liquidación de ajuste).

CUARTO.-Resumen de doctrina jurisprudencial sobre los especiales deberes de información que incumben a la entidad financiera en la contratación del swap.

1. La fecha del contrato litigioso, 25 de septiembre de 2009, lo sitúa bajo la vigencia de las disposiciones de trasposición de la normativa MiFID (Ley 47/2007 y Real Decreto 217/2008).

2. Como señala la reciente STS 154/2016, de 11 de marzo , 'el contrato de swap es un contrato complejo, difícil de entender para quien no sea un contratante experto en este tipo de productos financieros. El contenido del documento contractual no es comprensible para una persona del perfil de la demandante, que no era experta en este tipo de productos financieros complejos, y la normativa citada obligaba a suministrar una información precontractual clara, imparcial y no engañosa, con suficiente antelación, que no hay prueba de que fuera facilitada. Con la simple lectura del documento contractual no es posible que una persona no versada en este tipo de productos financieros comprenda no solo la naturaleza del contrato que está suscribiendo sino, sobre todo, los riesgos en los que está incurriendo para el caso de que baje el tipo de interés de referencia o pretenda cancelar anticipadamente el contrato para evitar las graves pérdidas que en tal caso se producen. Por eso es necesario que la entidad bancaria que ofrece el producto facilite información clara, no engañosa, imparcial y suministrada con suficiente antelación para que el cliente la pueda estudiar y comprender'. Y la carga del cumplimiento de tal deber compete a la demandada.

3. En la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre , cuya doctrina se ratifica en la precitada STS 154/2016, de 11 de marzo , se precisa por nuestro más Alto Tribunal, cuales son los deberes de información de las entidades comercializadoras de los swaps, en los términos siguientes:

«Junto con lo anterior, y al hilo de la cuestión planteada en el recurso, también hemos declarado en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , y 549/2015, de 22 de octubre , que como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.

»En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

»Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

»Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.

»El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente.»

4. Trasladada esa doctrina al caso litigioso, a la entidad financiera incumbía especialmente el deber de informar al cliente, con la intensidad, la antelación y el detalle que exigía la condición personal de doña Vicenta , ama de casa sin formación especial ni experiencia en la contratación de productos financieros, al menos:

-sobre la confrontación de su interés con los del cliente, en la medida en que los beneficios para una de las partes están en relación directa con las pérdidas para la otra. Esta explicación debía en este caso centrarse en la significativa elevación del tipo pactado para la segunda anualidad del contrato (4,15%) con relación a la de la primera (1,610%), que reducía significativamente, en beneficio de la entidad financiera, la aleatoriedad del contrato y prácticamente aseguraba que las liquidaciones a partir de la segunda anualidad serían negativas para la cliente.

-sobre el coste de cancelación del swap en un escenario actual -no necesariamente prospectivo- del tipo de referencia y, especialmente, del juego de la estipulación 6ª del condicionado general para el caso de amortización anticipada parcial del préstamo hipotecario. Esta previsión permite fáciles y expresivas simulaciones de la carga que para el cliente supondrá un evento tan frecuente, y normalmente tan ajustado a las decisiones prudentes de una economía doméstica, como la amortización anticipada de parte del principal de un préstamo, que sin duda alguna no habría realizado la Sra. Vicenta de saber las gravosas consecuencias que le acarrearía.

-sobre el desequilibrio que conlleva el diseño del contrato en perjuicio de la cliente. En primer lugar, porque perdió, sin compensación ni justificación alguna, la cláusula de salvaguardia frente a descensos en los tipos de interés que tenía en el contrato de 2008 ('tipo de referencia mínimo'); y, en segundo lugar, porque con arreglo al contrato de 2009 nada tiene derecho a cobrar si el tipo de referencia se sitúa en zona intermedia entre el 'tipo pactado' y el llamado 'tipo máximo'. Estas dos novedades con respecto al contrato anterior exigían una información complementaria adecuada para que la cliente pudiera comprender y calibrar los riesgos del negocio, y están en contradicción con la afirmación de la testigo, empleada del banco, que sostuvo que 'el nuevo contrato también se le ofreció (a la cliente) ante la bajada de intereses, con un margen, para que no hubiese liquidaciones negativas', cuando es lo cierto que, precisamente porque el nuevo contrato no disponía de una cláusula similar a la del contrato anterior ('tipo de referencia mínimo' del 3%), las liquidaciones negativas a partir de la segunda anualidad lo fueron en mayor medida que lo habrían sido con arreglo a ese contrato anterior.

QUINTO.-Sobre la errónea valoración de la prueba y vulneración de las normas sobre distribución de la carga probatoria.

1. El recurso centra su argumentación en la valoración que la sentencia ha hecho de la prueba testifical, limitada a la declaración de la empleada de la entidad financiera que comercializó el producto, y en el expreso reconocimiento que la condición general 10ª del contrato contiene sobre información de riesgos al cliente. No podemos compartir la argumentación de la recurrente por las razones que a continuación se exponen.

2. La STS 384/2014, de 7 de julio , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

3. Si hemos argumentado anteriormente que sobre la entidad financiera pesan especiales deberes de información, con intensidad reforzada cuando, como es el caso, el cliente minorista no tiene perfil ni experiencia inversora, no podemos otorgar la virtualidad que la recurrente asigna a la declaración testifical de la Sra. Leocadia , empleada de la Caja que intervino en la contratación de la permuta. En primer lugar, porque es claro que esa información verbal, sin reflejo en documentación precontractual que haya sido aportada, fue, si no inveraz, sí al menos errónea e incompleta. El contrato de 2009, en un escenario de bajada progresiva del tipo de interés de referencia (el EURIBOR), representaba un riesgo sensiblemente mayor para la cliente que el anterior de 2008 y prácticamente aseguraba que las liquidaciones a partir de la segunda anualidad serían negativas para ella y favorables para el banco, sin disponer, además y frente a lo que la testigo dio a entender en el juicio, de un tipo de referencia mínimo que salvaguardase la posición de la prestataria. En segundo lugar, porque la única referencia a la información que la entidad financiera -de la que partió la iniciativa contractual- facilitó a la cliente es precisamente testifical, sin incluir valoraciones de conveniencia e idoneidad documentadas -que razonablemente habrían de excluir la contratación- y sin entrega, con la antelación suficiente, de documentación explicativa y comprensible del producto ofrecido. Como es obvio, no enerva la conclusión anterior la declaración de información sobre riesgos impresa en el propio condicionado general del contrato (cláusula 10ª) cuando, además, no se prueba que haya sido facilitada con la antelación suficiente. Y sobre este particular, la STS de 12 de enero de 2015 destaca que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada al cliente no profesional cuando promueve y oferta el servicio o producto,con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto...y sólo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa'. Insisten en ello las más recientes STS de 16 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 4004/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4004, de 04 de febrero de 2016 ROJ: STS 327/2016 - ECLI:ES:TS:2016:327 y de 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016- ECLI:ES:TS :2016:610).

4. Así pues, no podemos compartir la crítica que la recurrente dirige a la sentencia del juzgado, que en nuestro criterio valora correctamente la prueba. Y en cuanto a la infracción de las reglas sobre distribución de la carga probatoria, basta con recordar que es también doctrina jurisprudencial la que proclama que 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras' ( STS de 25 de enero de 2016 , antes reseñada).

SEXTO.-Sobre los requisitos necesarios para apreciar del error vicio del consentimiento contractual

El planteamiento del motivo nos impone realizar una serie de consideraciones previas sobre cuya base procede la resolución de este causal de apelación, en línea con lo ya argumentado en nuestras sentencias de 9 de abril , 14 de julio , 5 y 6 de noviembre y 10 de diciembre de 2014 , y más recientemente, en la ST de 13 de julio de 2016 , entre otras.

1.El error como vicio del consentimiento.-

Concurre el error vicio del consentimiento, cuando la voluntad del contratante se ha formado a partir de una creencia inexacta - SSTS 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre entre otras muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea.

Igualmente para que quepa hablar de error jurídicamente relevante es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( SSTS de 29 de octubre de 2013 y 769/2014, de 12 de enero de 2015 entre otras).

En definitiva, como han señalado las más recientes SSTS de 840/2013, de 20 de enero de 2014 , del Pleno, cuya doctrina se reitera en la 769/2014, de 12 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores, hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

2.Los requisitos del error.-

La existencia del error está condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos que le otorgan eficacia jurídica anulatoria, cuya finalidad no es otra que garantizar la estabilidad de los contratos ('pacta sunt servanda'), al tiempo de dar protección a la contraparte que confió de buena fe en la validez del contrato suscrito (principio de confianza). En definitiva, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - STS de 15 de febrero de 1977 -.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Ha de tratarse pues de un error esencial y excusable, de modo tal que, cuando concurran tales requisitos, pueda realizarse una legítima transferencia del error de la persona que lo sufre a la otra parte contratante, provocando su anulabilidad y restitución ordenada de prestaciones.

3.El error sustancial o esencial.-

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( SSTS 17 de julio de 2006 , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 en recurso 2039/2010 entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue decisivo a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa', en el mismo sentido SSTS 215/2013, de 8 abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

4.La excusabilidad del error: su imputabilidad y apreciación ponderada con el deber precontractual de información.-

El otro requisito es el de la excusabilidad del error. Pese a que no se menciona expresamente en el mentado art. 1266 del CC cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado los arts. 7 y 1258 del CC .

La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso sometido a consideración judicial. En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que le resulta imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, reiterada jurisprudencia exige que el error sea excusable; es decir, que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega; o dicho de otro modo, que no pueda ser superado mediante el comportamientociviliterde emplear una diligencia media en atención a las circunstancias de la persona y lugar ( SSTS de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 enero 2003 , 12 de noviembre de 2004 y más recientemente 4 de octubre de 2012 entre otras).

En la apreciación de tal requisito hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos. A esos deberes y a su falta o insuficiencia en este caso nos hemos referido anteriormente.

5.Valoración de la concurrencia de los expresados requisitos en el caso concreto.-

Para efectuarla, nos sirven la mayor parte de los criterios que hemos utilizado en nuestra reciente sentencia de 13 de julio de 2016 :

- La iniciativa de la contratación del producto la tomó la parte demandada, y el producto no era evidentemente adecuado a la finalidad pretendida, dado su carácter complejo y de riesgo, así como a la ausencia de la condición de inversora en productos de tal clase por parte de la actora, sin que enerve tal concusión el hecho de haber precedido a la firma del contrato litigio otro de la misma naturaleza suscrito el año anterior.

- El Banco con la contestación a la demanda no acompaña ninguna documentación suficiente relativa al cumplimiento de su deber de información con respecto a la parte actora.

- No se ha justificado se le entregará algún folleto informativo del producto suscrito, con tiempo suficiente para su examen o consideración, ni resulta debidamente acreditada la realización de simulaciones del escenario liquidatorio o cancelatorio, ni los efectos de una amortización parcial del capital del préstamo hipotecario, según las condiciones del mercado de intereses, tanto alza como a la baja.

- No es de recibo el argumento del Banco de que basta con que en el clausulado contractual se exprese el conocimiento de las características del producto financiero contratado, tal y como se contempla en la condición general 10ª de los contratos suscritos.

En efecto, como señala la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se trata de 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 abril '.

En el mismo sentido SSTS 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Más recientemente, se expresa de la misma forma la STS 26/2016, de 4 de febrero , cuando sostiene que: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo'.

No podemos aceptar, pues, que la simple firma de una documentación bancaria sea prueba del cumplimiento del deber de informar y de la inexistencia de error, pues tal conclusión es contraria al principio de la sana crítica.

Desde luego, el producto ofertado no era el más idóneo para la finalidad que fue aconsejada por el Banco, esto es defenderse de la subida de los tipos de interés, dado que representaba riesgos que posibilitarían agravar la situación financiera de la prestataria, que podría verse contractualmente conminada al abono de adicionales cantidades de dinero, como así sucedió, resultando, el producto vendido, como de 'cobertura sobre hipoteca', manifiestamente perjudicial para los intereses de la demandante. Ya hemos señalado anteriormente que la aleatoriedad característica de esta clase de contratos, que los convierte en todo caso productos de riesgo desaconsejables para clientes minoristas, está en éste sesgada a favor del banco, al predisponer 'tipos pactados' a partir de la segunda anualidad que prácticamente aseguraban liquidaciones negativas para el cliente, sin cláusula de salvaguardia que mitigara los cargos.

La actora, persona carente de la condición de experta o de inversora de riesgo, contrató bajo el error de que a través del producto suscrito se defendía de la elevación de los tipos de interés de su hipoteca, tratándose de una cobertura frente a la onerosidad del préstamo suscrito, sin conciencia real y efectiva de que suscribía un producto aleatorio de riesgo susceptible de agravar notoriamente su posición económica, como así sucedió.

El error fue sustancial, ya que afectó a las condiciones determinantes que condujeron a la contratación litigiosa, y vencible por la asimetría existente entre las partes e incumplimiento del deber informar en los términos indicados.

SÉPTIMO.-Sobre la infracción de los artículos 13090 , 1311 y 1313 del CC , al no considerar extinguida por confirmación la acción de anulabilidad.

Tiene este motivo de recurso respuesta directa en la doctrina del Tribunal Supremo según la cual, como regla general, 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato' ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre y 154/2016, de 11 de marzo ).

OCTAVO.-Costas

No apreciamos la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen la revocación del pronunciamiento que, en materia de costas, hizo el Juzgado, aplicando lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Las del recurso de apelación deben ser impuestas a la parte apelante ( artículo 398 de la LEC ), con pérdida del depósito constituido ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. (antes NCG BANCO S.A.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de A Coruña en fecha 29 de febrero de 2016 , que confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas del recurso de apelación. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.