Sentencia CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 227/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00271/2017
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1303 4 41 1 2015 0003789
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000310 /2015
Recurrente: UNICAJA BANCO, S.A.
Procurador: Zaira
Abogado:
Recurrido: Luis Carlos
Procurador: SUSA NA BEATRIZ CANO ARANGUEZ
Abogado:
SENTENCIA Nº 271
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS ,
ILTMOS. SRES .
DON LUIS CASERO LINARES
DOÑA PILAR ASTRAY CHACON
En la ciudad de Ciudad Real a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD
REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000310 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E

INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000227 /2017, en los que aparece como parte apelante, UNICAJA BANCO, S.A., representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. Dª Zaira , y como parte apelada, Luis Carlos , representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. Dª SUSANA BEATRIZ CANO ARANGUEZ, siendo la Magistrada Ponente
la Ilma. Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de febrero de 2017, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Susana Beatriz Cano Arangúez en nombre y representación de D. Luis Carlos y declaro la nulidad y por tanto se tiene por no puesta la estipulación Tercera Bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita entre D. Luis Carlos y la entidad UNICAJA BANCO S.A., el día 20 de Abril de 2012 en su párrafo tercero, concretamente el apartado que señala 'en ningún caso, el interés aplicable al prestatario será inferior al 3.250% por ciento nominal anual'.

Igualmente condeno a la entidad UNICAJA BANCO S.A., a eliminar dicha cláusula de la Escritura de Préstamo Hipotecario, y a abonar al actor el exceso de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula frente a las que se deberían haber abonado de no aplicarse la misma desde la celebración del contrato y hasta que deje de aplicarla, más los intereses legales correspondientes desde el día de cargo de cada una de las cuotas.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de Septiembre de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por los demandantes se ejercitan una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha 20/04/2012 en que se establecía un nominal de 3.250 % anual el límite inferior del tipo de interés remuneratorio. Estimando que dicha cláusula es contraria a la buena fe y perjudicial, porque se incluyó sin información previa y de manera oculta, siendo por tanto la misma abusiva.

Por su parte la demandada se opuso alegando que dicha cláusula no resulta nula, en cuanto supera los controles de información y transparencia, siendo de aplicación la teoría de los actos propios.

El juzgador de Instancia dicta sentencia por la que estima íntegramente la demanda en el sentido de declarar nula la cláusula tercera bis de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 20 de abril de 2012 por estimarla abusiva, y la devolución de las cantidades desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario..

Fren te a dicha sentencia se alza en apelación la representación de la mercantil Uncaja Banco S. A alegando defecto en el modo de proponer la demanda, en cuanto que la cuantía no debe entenderse como indeterminada, sino que es determinable y por tanto correspondía a la parte demandante, para continuación entender que se ha producido un error en la valoración de la prueba, estimando que la clausula es lícita y supera los parámetros recogidos en nuestra jurisprudencia para otorgarle validez.

Frente a dicha resolución la demandante solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La parte demandada se opone y esgrime, con carácter previo, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Impugna, asimismo, la cuantía de la demanda, al entender que no era indeterminada , sino determinable. Afirma que se les remitió información previa; se les hizo llegar la oferta vinculante y un borrador o minuta de la Escritura; se les hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonable del tipo de interés y se les informó del coste comparativo con otras modalidades de préstamo, dando fe el Notario a la firma de la voluntad debidamente informada de los otorgantes.

En el acto de la audiencia previa se desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda . La demandada recurrió en reposición la resolución dictada al efecto y, desestimado el recurso, formuló protesta a los efectos de la segunda instancia.

Respecto al primer motivo de impugnación sustentado sobre la base de un defecto en el modo de proponer la demanda, el mismo está abocado al fracaso y ello en razón de que se han fijado de forma clara y precisa las bases de las cantidades a devolver, señalando la fecha o diez a quo en el inicio del cómputo y las claves de la operación a realizar. Por otra parte, el argumento no deja de sorprender cuando en las escrituras de préstamo hipotecario, se establece el pacto de liquidación, siendo la propia entidad la que establece la cantidad adeudada, lo que tiene su lógica en la dificultad de las operaciones y la facilidad de cálculo que tiene dicha entidad, la entidad demandada sabe de sobra qué se le reclama, por qué causa y a quién le debe.



TERCERO.- Se sostiene por la recurrente que en este caso hubo negociación individual, lo que se prueba con la existencia de una oferta vinculante previa al préstamo, cuyas condiciones de claridad y transparencia están garantizadas en la OM de 5 de mayo de 1994, de donde resulta que este pacto no ha sido impuesto, Estamos ante una cláusula que es Condición General de la contratación, al darse las circunstancias de predisposición, imposición y destino a una pluralidad de contratos, Ciertamente, si se probase, que la cláusula controvertida ha sido negociada de forma individual, se excluiría la protección al consumidor/adherente establecida tanto en el TRLGDCU como en la LCGC, por lo que si la entidad financiera hubiera acreditado efectivamente en este procedimiento, al corresponderle la carga de la prueba de este extremo, que existió negociación, ya resultaría innecesario entrar a valorar si la cláusula es o no abusiva. Es obvio que en esta materia contamos con una específica regla de la carga de la prueba que se encuentra en el artículo 82.2, párrafo segundo de la LGDCYU, a cuyo tenor: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Pues bien, esta cuestión ha sido resuelta por la reciente STS de 9 de mayo de 2013 referida, partiendo de que estamos ante cláusulas pre redactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo en el litigio planteado ante el Tribunal Supremo tenía un claro carácter de condición General. Frente al planteamiento de la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial de Sevilla, de denegar el carácter de condición General de la contratación al versar la cláusula suelo sobre elementos esenciales de los contratos y por tanto elementos que el consumidor necesariamente conoce y afecta de manera libre y voluntaria, el Tribunal Supremo establece que el hecho de que se refiera al objeto principal del contrato en el que están insertadas dichas cláusulas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición General de la contratación, ya que el carácter de condición General se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

Adem ás, el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 estableció que ' No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario' y que 'Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios señala en su Exposición de Motivos que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. En concreto, el Art. 3 de la OM citada impone a la entidad financiera la obligación de entrega un folleto informativo a todo aquel que solicite información sobre los préstamos hipotecarios; folleto que tendrá carácter informativo, y el Art. 5 establece la obligación de la entidad financiera de efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o notificarle la denegación del préstamo. Así mismo, el Art. 6 impone la obligación de consignar de forma separada las cláusulas financieras entre las que se encuentra la limitación del tipo de interés variable del resto del clausulado del contrato, y finalmente el Art. 7 impone por un lado un deber de información al Notario autorizante respecto del contenido de dichas cláusulas financiera, así como verificación del ajuste de las cláusulas contenidas en la escritura con las contenidas en la oferta vinculante .

Pues bien, esas normas ponen claramente de manifiesto que este tipo de cláusulas no son negociadas individualmente y que la redacción de la misma se realiza por la entidad financiera, sin posibilidad de negociación alguna por el consumidor. Es más, no puede olvidarse que la citada Orden Ministerial se refiere también a la llamada 'cláusula del redondeo', respecto de la que el TS se ha pronunciado en sus sentencias de 20 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , considerando que se trata de condiciones generales de la contratación. Como dice la sentencia de esta Audiencia de 24 de abril de 2012 de la Audiencia de Cáceres, 'la citada Orden tiene un alcance meramente formal tendente a promover un efectivo conocimiento por parte del prestatario de las aquellas cláusulas de contenido económico del préstamo de mayor relevancia. Deber de información que se extiende a una fase precontractual para asegurar en los términos que expone la propia Orden Ministerial una mayor capacidad de elección por parte del consumidor. Pero las recomendaciones de dicha Orden en absoluto quiere decir que en la realidad y en la práctica se materialicen las obligaciones formales establecidas en la misma con una verdadera fase de negociación entre la entidad financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas. Todo lo contrario, es una realidad y un hecho notorio, que las cláusulas del tenor de las aquí examinadas son redactadas siempre y en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el Art.

5, de existir la misma, y posteriormente las plasma en la escritura del préstamo, cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante.

Consecuencia de lo anterior, y estando ante cláusulas pre- redactadas, por no decir, que redactadas única y exclusivamente por la entidad apelante, corresponde a ésta acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación individual.

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 al señalar que :''(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

Por tanto, concurren todos los requisitos para considerar que estamos ante una condición general, regulada en el Art. 1 de la LCGC, es decir, se trata de cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria demandada, pues fue redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato. Frente a lo expuesto por la Juez a quo no consta que existiera negociación individual, sin que desde luego pueda hacerse descansar la acreditación de la misma del hecho de que existiera oferta vinculante con expresión de la cláusula suelo , por la sencilla razón de que es de tres días anteriores a la fecha del préstamo, por lo que se configura más como un puro formalismo, que como una voluntad de informar previamente al consumidor de la existencia de la cláusula, sin que la declaración de un empleado de la demandada aporte nada al respecto relevante. Estamos ante una condición general claramente impuesta por la entidad bancaria, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato y por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponerte.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 sostiene que no obstante su carácter esencial debe pasar sino el de control de transparencia.

Se trata de analizar la información que fue suministrada al consumidor respecto de la cláusula suelo y, sobre todo, su influencia en el precio del préstamo. Es evidente que el consumidor que concierta un préstamo hipotecario tiene muy en cuenta el precio del mismo, formado por el tipo de referencia y el referencial pactado.

Es el criterio determinante para que el consumidor acudiera a una u otra entidad bancaria a concertar el préstamo hipotecario. Sin embargo, es evidente que la incorporación al mismo de la cláusula suelo tiene un efecto claro, directo y profundo en el precio mismo que contribuye a conformar y por tanto solo si el consumidor al contratar fue plenamente consciente de ese efecto puede defenderse la falta de nulidad de la cláusula al existir una clara negociación individual y una comprensión cabal de su impacto en el préstamo.

Y es que, la fijación de suelos reales, que han tenido una masiva operatividad ante la bajada de los tipos de interés, han producido una clara consecuencia desde la perspectiva de la carga económica del préstamo, propiciando un reparto desigual de los riesgos obligacionales, de los que el consumidor no fue consciente a la hora de contratar. No podemos olvidar, en ese sentido que la plena y masiva aplicación de la cláusula suelo ha convertido, como señala el Tribunal Supremo, un préstamo de interés a tipo variable en un préstamo de interés a tipo fijo, cuando esa no era la voluntad del cliente que bien pudo, en el momento de contratar, optar por dicha modalidad de préstamo, también ofrecida por las entidades bancarias.

Trib unal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala criterios de transparencia de la cláusula suelo : a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el Banco.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

La sentencia de 8 de septiembre de 2014 , señala en torno al deber de transparencia otras ideas esenciales como que la acreditación de la modulación o formulación básica de la oferta comercial de este tipo de contrato con cláusulas suelo , con objeto de un realce específico y diferenciado de la cláusula en cuestión, que hay una imposibilidad de que la entidad bancaria descargue el cumplimiento de su deber de trasparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados y que la transparencia no se deriva de la oferta vinculante La sentencia de 24 de marzo de 2015 indica que las cláusulas concertadas con consumidores, que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación, no solo deben redactarse de forma clara y comprensible, sino que no pueden utilizarse cuando impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio entre precio y prestación que pueda pasar inadvertida al adherente La sentencia de 9 de marzo de 2017 da validez a una cláusula suelo partiendo de la existencia de una profusa negociación individual.

Pues bien, es evidente que en el caso de autos esa información no ha resultado acreditada. De las cláusula transcrita se deriva, en primer lugar, que se pone la atención, en orden al precio del contrato, en el aspecto central relativo a que el mismo opera a interés variable en función de las fluctuaciones del Euríbor más el diferencial pactado, informándosele de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de manera desconectada del anterior, cuando sólo su completa conformación permite entender el sentido real del contrato.

Por otro lado, es evidente que el demandante no pudo entender el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos, que provoca que en realidad haya concertado un préstamo a interés variable, que funciona realmente como un préstamo a interés fijo exclusivamente variable al alza y por tanto no pudo comprender la realidad del contrato que no es otra, que la de que no se iba a beneficiar de la minoración del tipo de interés pactado como variable. En definitiva, hay una patente insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Además, tampoco hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

No hay constancia de que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrará un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura. Como indicó la Juzgadora solo se realizó un comportamiento de intereses de fechas anteriores a la firma del contrato de préstamo hipotecario. La información que hubiera hecho comprender al demandante el real sentido del contrato es aquella que le permita entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable solo al alza, y esa información aquí desde luego no se ha producido. No olvidemos que esta información así correctamente entendida pudiera haber determinado que los clientes bancarios no suscribieran contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo, pues no debemos olvidar que algunas entidades bancarias en ofrecían el mismo producto sin la cláusula suelo o que hubieran preferido contratar un préstamo hipotecario a interés fijo. Pero es más en este caso concreto la información fue nula en tanto que el prestatario no fue informado sobre tales extremos. La entidad bancaria se escuda en que si hubo una negociación individualizada, ya que se gestionó el préstamo con el gestor del demandante. Pues bien tales manifestaciones no han sido debidamente acreditadas, en tanto que la directora de la sucursal expuso que no negocio individualmente con el demandante sino con el gestor. Extremos que no han quedado acreditados en orden a aclarar dicha negociación individualizada en nombre del demandante, hubiese bastado la solicitud de comparecencia del mismo como testigo en el acto del juicio que información se le trasmitió sobre tales extremos.

Por todo ello, la cláusula impugnada adolece de falta de transparencia que determina su nulidad, trayendo consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, y como dice la sentencia de instancia, no existe dato que permita afirmar que el prestatario llegara a comprender el verdadero alcance de las obligaciones asumidas por razón de la misma, lo que conlleva igualmente la existencia de error y vicio en el consentimiento, y con ello la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de la costas procesales causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la L. e. Civil .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO, SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Ciudad Real, de fecha fecha 3 de febrero de 2017 , en los autos 310/15, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órganojudicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.