Sentencia CIVIL Nº 271/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 441/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00271/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0006695
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000618 /2016
Recurrente: ABANCA
Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Ignacio
Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado: XOAN ANTON PEREZ LEMA
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 271/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 441/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 618/2016, seguido entre partes: Como
APELANTE: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el/la Procurador/a Sr/a. BEREA

RUIZ; como APELADO: DON Ignacio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. CAMBA MENDEZ.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 12 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Ignacio (actuando en nombre propio y en beneficio de gananciales que forma junto con su cónyuge Josefina ) contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., y debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 24 de abril de 2009 y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora el saldo que resulte de lo dispuesto en el fundamento jurídico octavo, y todo ello, con imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del Banco demandado, Abanca, se recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña que estimó la demanda de Don Ignacio y declaró la nulidad de la orden de adquisición de las participaciones preferentes a que se refiere la demanda y pleito, condenando a la demandada a abonar a la parte actora el saldo resultante de la compensación a que se refiere la sentencia, y pago de las costas procesales. El demandante y esposa habrían prestado su consentimiento contractual viciado por un error esencial y excusable sobre el producto financiero, imputable a la entidad comercializadora por incumplimiento de sus obligaciones de información, conforme a la legislación y jurisprudencia en la materia.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia consideró la naturaleza, características esenciales, y régimen jurídico relativo a las participaciones preferentes, como valor o producto financiero complejo y de riesgos, su contratación y obligaciones. Asimismo la normativa y jurisprudencia acerca del error como vicio del consentimiento anulatorio del contrato y sus requisitos en relación a los deberes de información impuestos por la legislación y jurisprudencia a la entidad comercializadora de esta clase de productos. También lo referente a la carga de prueba. Rechazó la pretensión principal de nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato, por cuanto la infracción del deber de información no acarrearía tal consecuencia. Y, valorando la documentación, y demás pruebas o circunstancias del caso enjuiciado, el juzgador de instancia llegó a la conclusión de que, aunque no se tratarse de depósito bancario, no se habría proporcionado a los clientes información suficiente del producto de que se trataba y éstos incurrido en un error esencial y excusable invalidante al contratarlo.

En cuanto al tema de la caducidad de la acción de nulidad, conforme al artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia objeto del litigio, el Juzgado consideró que a falta de mayores datos el inicio del cómputo de los cuatro años del plazo legal sería la fecha del canje realizado de las participaciones preferentes por las acciones después vendidas (junio de 2013). Por lo que la acción no estaría caducada cuando se presentó la demanda. Rechazó otros momentos anteriores alegados por la parte demandada, básicamente porque la STS de 20 de diciembre de 2016 invocada se trataría de una sentencia aislada y ubicaría el día inicial en la aplicación de las medidas de gestión acordadas por el FROB, no pues en la intervención sino tras ser intervenida; y tampoco podría tomarse la fecha del 30 de marzo de 2012, porque el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y de suspensión de pago de remuneraciones e intereses de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no acreditaría comunicación o conocimiento individualizado por los demandantes de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado para su comprensión real.

Igualmente se rechazó en la sentencia el alegato relativo a los actos propios, dada la jurisprudencia al respecto. Tampoco se produciría retraso desleal en el ejercicio de la acción de anulación. La sentencia aludió también al tema del asesoramiento a otro objeto y sin menoscabo de la obligación de información. Y estableció las consecuencias o efectos restitutorios recíprocos de la nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil y la jurisprudencia.



TERCERO.- El recurso de apelación se centra en el motivo de la caducidad de la acción. En síntesis se alega infracción del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia. Se sostiene que la STS de 20 de diciembre de 2016 habría fijado como momento inicial del cómputo del plazo de la acción de nulidad ejercitada aquel en que el afectado habría estado en disposición de conocer y salir del error, concretamente la intervención de la entidad bancaria por el FROB el 30 de septiembre de 2011. Otro momento sería el 30 de marzo de 2012 de suspensión de las remuneraciones e intereses acordada por el consejo de administración de la entidad puesta en conocimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el hecho notorio de la amplísima difusión y consecuencias que habría tenido en esa misma fecha, al igual que el comienzo entonces de las movilizaciones de afectados y las noticias en los medios de comunicación sobre el llamado problema de las preferentes y subordinadas, incluso algo antes, lo que sería un hecho notorio además del inicio de procedimientos de arbitraje ante el Instituto Galego de Consumo. No sería sostenible que un ciudadano en España y tenedor de participaciones no conociera el error el 10 de mayo de 2012. Se cita la sentencia de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 7 de abril de 2017 y alguna de Juzgados. Y la reseña de la STS de 12 de enero de 2015 sobre la determinación del día inicial para la acción de anulación de contratos financieros o complejos por error en el consentimiento, para tomar la fecha de suspensión de liquidaciones de beneficios o intereses del producto o en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido con consentimiento viciado por el error. Por lo que la acción estaría caducada al haberse presentado la demanda judicial después del plazo legal de los cuatro años (11/5/2016) La parte demandante alegó en contra del recurso, pidiendo su desestimación.



TERCERO.- Se desestima el recurso de apelación.

Respecto del momento inicial del cómputo del plazo hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y a la jurisprudencia específica marcada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015 para contratos del tipo del de litis, recogida también en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Como señala la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación. Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, posteriormente reiterada en otras sentencias del Alto Tribunal como las antes citadas.

En el presente caso no hay prueba bastante para concluir fuera de dudas que la salida del error de los clientes se produjera antes del 11 de mayo de 2012 para que pueda entenderse caducada la acción de anulación contractual cuando se interpuso la demanda de nulidad.

Sobre la base de lo antes expuesto, no cabe presumir ni tener por demostrado que el demandante y esposa conocieran el acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses, o que solo por esto o por la comunicación a la CNMV tuvieran ya en ese momento conocimiento de lo realmente contratado y saliesen del error padecido al contratar las participaciones preferentes en cuestión, cuando ni siquiera hubo una comunicación individualizada a los clientes tenedores de las mismas, como bien se advirtió en la sentencia recurrida.

Y como tiene reiterado este Tribunal de la Audiencia Provincial, el inicio del cómputo del plazo legal tampoco tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc (en esta línea nuestras sentencias de 17/3/2016, 27/3, 30/6, 29/9 y 24/10/2017, o 27/3/2018, entre otras). En el caso enjuiciado al parecer el pago del cupón o rendimientos era trimestral y hasta el 30 de abril de 2012 no habría tenido reflejo en la cuenta de valores de los clientes la inexistencia de reparto, por lo que mal podían haberse percatado antes, aparte de que ya dijimos que tampoco se demostraría forzosamente el error en el momento de la primera suspensión o falta de pago, y existirían pocos días de diferencia con el 10 de mayo de 2012 para poder dar por caducada la demanda a su presentación el 11 de mayo de 2016.

Por su parte, las manifestaciones de afectados o noticias de prensa, más bien se dieron a partir del acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses y su comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 30 de marzo de 2012, y no tiene que ser decisivo en el sentido pretendido por la parte recurrente, pues no cabe presumir que interviniesen y se enterasen todos, aunque son datos valorables en unión de otros y dependiendo de las circunstancias de lo que se demuestre en cada caso concreto. El caso que nos ocupa no podemos extraer la conclusión fáctica sostenida por la parte recurrente. Además del poco margen de tiempo en que nos moveríamos, faltan pruebas complementarias para establecer, fuera de dudas razonables, que los demandantes tuvieron por esa vía conocimiento o pudieron realmente darse cuenta de lo realmente contratado y salir del error padecido al suscribir el contrato de litis.

Por lo que respecta a la STS de 20 de diciembre de 2016 decir que ha de entenderse en las circunstancias del caso entonces enjuiciado. No modificó la jurisprudencia en la materia ni puede interpretarse en el sentido de que en los pleitos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de NCG o Abanca el día inicial fuese el 30 de septiembre de 2011. Y tampoco es exacto que fuese en esta fecha la intervención bancaria de NCG Banco por parte del FROB, tema éste desgranado por ejemplo en las sentencias de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 23 de marzo y 15 de mayo de 2018, a cuya lectura de los detalles de la secuencia histórica nos remitimos, para concluir que el 30 de septiembre de 2011 no hubo tal intervención, sino medidas de reforzamiento o aportación de capital que generaba en la opinión pública una mayor sensación de seguridad, por estar Estado detrás de la entidad bancaria, produciéndose la intervención el 26 de diciembre de 2012. Y así lo dijimos en la sentencia de esta Sección 5ª de 19 de julio de 2018 y reiteramos en otras como la de 5 de septiembre de 2018. Por otro lado, como señaló la parte demandante al oponerse al recurso de apelación, la falta de acceso al mercado secundario de las participaciones preferentes en la indicada fecha tampoco significa dar por demostrado que la parte actora se hubiese enterado de ello y conociese el error padecido, ni siquiera que intentasen vender participaciones en el mercado.

Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y para su aplicación ha de quedar claramente demostrada, en tanto que extintiva de derechos o acciones. Y que partimos de un error esencial y excusable en el consentimiento contractual prestado por clientes minoristas al suscribir el producto complejo y de riesgos elevados, sin la adecuada información que previamente tenía que haberle proporcionado la entidad bancaria comercializadora, a quien a su vez corresponde la carga de la prueba acreditativa de la desaparición del error y el momento determinante del comienzo del cómputo del plazo legal de caducidad.



CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, siendo preceptiva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte recurrente ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia y pérdida del depósito para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.