Sentencia CIVIL Nº 271/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 562/2021 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 562/21

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1242/19

PONENTE SR. MUÑOZ PÉREZ.

S E N T E N C I A Nº 271

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª. Mª DEL CARMEN SILES ORTEGA

D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ

Granada a veinticinco de abril de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 562/21, en los autos de Juicio Ordinario nº 1242/19, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Rosalia, representados por el Procurador José Juan Peral Gómez y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Hurtado Cuadros; contra D. Jeronimo, representado por la Procuradora Dª María del Pilar Molina Sollmann y defendido por la Letrada D. Jorge Pfeifer López-Jurado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha de de cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Rosalia frente a D. Jeronimo por lo que:

1. Declaro que la finca situada en la CALLE000,número NUM000 de Huétor Vega, Granada no está gravada con ninguna servidumbre de luces o vitas a favor del predio propiedad de D. Jeronimo situado en la CALLE001, número NUM001 de la misma localidad.

2. Condeno a D. Jeronimo a adaptar el lindero existente entre su finca y la de Dª. Rosalia en toda su extensión a la normativa urbanística del Ayuntamiento de Huétor Vega de tal manera que no pueda tener vistas desde su finca sobre sobre la finca de la demandante.

3. Condeno al demandado al pago de las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de mayo de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 9 de junio de 2021 se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raul Hugo Muñoz Pérez

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Es objeto de recurso la Sentencia núm. 31/2021, de 25 de febrero dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Granada, que estimó la demanda interpuesta por Dª. Rosalia frente a D. Jeronimo, en ejercicio en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y en cuyo fallo se declaró que la vivienda de Dª. Rosalia no estaba gravada con ninguna servidumbre de luces o vistas, condenando al demandado a adaptar el lindero entre su finca y la de la demandante en toda su extensión a la normativa urbanística del Ayuntamiento de Huétor Vega (Granada) de tal manera que no pueda tener vistas desde su finca sobre la finca de Dª. Rosalia y costas.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación D. Jeronimo, alegando, en síntesis, la errónea la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

La demandante apelada, Dª. Rosalia, se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba pericial como motivo de apelación.

El Tribunal de Apelación goza de plenas facultades revisoras de lo actuado en la instancia sin estar vinculado ni a las apreciaciones fácticas ni jurídicas contenidas en la sentencia de primera instancia.

Como la decisión adoptada por el tribunal de instancia se basan en la valoración de las pruebas practicadas bajo su inmediación, la labor de tribunal de apelación consistirá en revisar, a través de la visión de la grabación de la vista, si dicha valoración probatoria fue o no acertada, lógica y ajustada a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

No cabe duda que cuando se trata de pruebas como la documental o la pericial, la relevancia de la inmediación de la que goza el tribunal de instancia es muy reducida.

En este mismo sentido se pronunció la SAP de Barcelona de 22 de octubre de 2021 (rec. 85/2021, FJ 2):

'(···) 2.1.- Las facultades del tribunal de apelación aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al decir:

'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.

2.2.- En este sentido el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de la primera instancia donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

2.3.- El principio que informa el recurso de apelación previsto en la LEC y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación , y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida.

Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas -documentos o dictámenes escritos- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante. (···)'.

TERCERO.- La acción negatoria de servidumbre.

Aunque el apelante alude, tanto en la instancia como en la apelación, a que fue el anterior propietario del inmueble quien ejecutó el aterrazamiento del jardín controvertido, debe aclararse que dentro de los requisitos de la acción negatoria de servidumbre no está el dirigirla contra el propietario que ejecutó en su día las obras, sino que la misma debe dirigirse contra quien sea el propietario a la fecha de presentar la demanda ( art. 413 de la LEC) dejando a salvo, lógicamente, los supuestos de sucesión por transmisión del objeto litigioso ( art. 17 de la LEC).

El momento en el que se ejecutan unas obras que posibilitan las vistas sobre la finca vecina será relevante cuando se alegue, bien la adquisición por prescripción del derecho de vistas ( arts. 537 y 538 del Cc) bien la prescripción de la propia acción negatoria ( art. 1963 del Cc). Nada de eso se postuló en el presente caso, razón por la cual y con carácter previo a analizar el recurso planteado, se van exponer muy brevemente los requisitos exigidos para que prospere la acción negatoria:

1.- que sea ejercitada por quien ostente el dominio actual de la finca cuya libertad se pregona.

2.- que el demandado perturbe la propiedad del actor, basando dicha pretensión en la titularidad de un derecho real, bastando para las perturbaciones de mero hecho las acciones posesorias.

3.- ejercicio en tiempo de la acción negatoria ( arts. 537, 538 del Cc y 1963 del Cc ya aludidos).

En idéntico sentido se pronunció la SAP A Coruña de 02 de noviembre de 2021 (rec. 338/2021, FJ 3):

'(···) 2.º) La acción negatoria que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo [ SSTS 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2299/2016, recurso 1660/2014 ), 9 de febrero de 2015 (Roj: STS 566/2015, recurso 264/2013 ), 24 de octubre de 2014 (Roj: STS 4176/2014, recurso 3341/2012 ), 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012 )]. Partiendo de esa concepción, para que una acción negatoria de servidumbre pueda prosperar es preciso:

(a) Que quien la ejercite acredite que tiene el dominio actual de la finca cuya libertad pregona, y que se vería afectada por la supuesta servidumbre. Carga de la prueba que corresponde al demandante (conforme a la distribución general establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ya que mal puede existir una servidumbre sobre un inexistente dominio, al precisarse la concurrencia de un predio dominante y otro sirviente perteneciente uno y otro a distintos propietarios; por lo que si el demandante no acredita que es propietario de la zona en la que se proyecta el gravamen, carece de acción para negar servidumbre alguna [ SSTS 2 de febrero de 2006 , 13 de junio de 1998 , 29 de enero de 1998 , 19 de febrero de 1996 , entre otras].

(b) Que el demandado ha perturbado la propiedad del actor, y además con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa (para reprimir perturbaciones de mero hecho pueden utilizarse las acciones posesorias). Carga de la prueba que igualmente recae sobre el demandante.

(c) Partiendo del principio general de que la propiedad se presume libre, conforme pregona el artículo 348 del Código Civil [ SSTS 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 15 de junio de 2009 (Roj: STS 3874/2009, recurso 1623/2004 ), 22 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7098/2008, recurso 2259/2002 ), 24 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 9364 ), 21 de diciembre de 2001 , 11 de octubre de 1998 , 16 de mayo de 1991 , y 21 de octubre de 1987 , entre otras], recae sobre el demandado acreditar que la finca del demandante está gravada con la servidumbre [ SSTS 11 de julio de 2014 (Roj: STS 2834/2014, recurso 1589/2012 ), 23 de diciembre de 1988 (RJ Aranzadi 9812 ) y 6 de diciembre de 1985 (RJ Aranzadi 6324)].

Pero lo que interesa resaltar es que la acción negatoria comprende los dos aspectos: la declaración de libertad del fundo, la inexistencia de la servidumbre que se pretende ostentar por el adverso, y la imposición del cese de la inmisión.

3.º) Como se indica en la sentencia apelada, con invocación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 778/1997, de 16 de septiembre (Roj: STS 5449/1997, recurso 2292/1993 ), es preciso distinguir entre la prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre de luces y vistas sobre fundo ajeno, que regula el artículo 537 y 538 del Código Civil , de la mera prescripción extintiva de la acción real a que se refiere el artículo 1963 del Código Civil . Como indica la mencionada sentencia del Alto Tribunal:

'en virtud de 'acción real' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código Civil, de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o 'huecos de tolerancia''.

Una cosa es que se haya prescrito el derecho de don Severiano y doña Candelaria a exigir que don Simón y doña Carina cierren la ventana de la fachada de su casa, al no cuestionarse que lleve ahí prácticamente cien años; y otra que por ello hayan adquirido los demandados, por usucapión adquisitiva, un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre fundo ajeno. Es por ello que ya hace la salvedad la propia resolución invocada:

'Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho o tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 del Código Civil, servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción

adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas '.

En consecuencia, procede estimar el motivo, limitando la apreciación de la prescripción extintiva de la acción real, ex artículo 1963 del Código Civil , a la pretensión de cierre del hueco de la ventana, pero estimando la acción negatoria en cuanto a la declaración de libertad de la finca (···)'.

CUARTO.- La acción negatoria de servidumbre en los supuestos de fincas situadas a diferente nivel de cota y la altura ganada a través del relleno del terreno.

Como se expone en el informe del perito de la actora, Sr. Jose Pedro:

'(···) En la imagen topograÂ?fica observamos la diferencia de cota entre la CALLE001, situada superiormente y la CALLE000, situacioÂ?n que afecta a ambas parcelas considerablemente, pues atendiendo a dicha topografiÂ?a, ambas parcelas desarrollan distintos aterrazamientos dentro de las mismas para ir adaptaÂ?ndose al desnivel del terreno, construyendo asiÂ? diferentes rellenos dentro de cada parcela. Dentro de los aterrazamientos de cada una de las parcelas, la situada en la CALLE001, tiene un relleno en la zona del lindero con el fin de nivelar esa parte de la parcela, obteniendo en este lindero, una cota de altura de unos tres metros de diferencia sobre la parcela de Da Rosalia.(···)' (Folio 07).

Atendiendo a lo anterior queda fuera de duda que la CALLE001 en la que se ubica la vivienda del apelante está situada en una cota superior a la de la CALLE000 en la que se ubica la vivienda de la demanda. Ahora bien como también expone el citado perito también dentro de cada una de las parcelas existían distintos desniveles razón por la cual sus propietarios han ido rellenando el terreno y aterrazando distintas zonas para salvar los desniveles de sus propias fincas.

Por tanto, y ya centrándonos en la zona discutida que nos muestran las fotografías de las dos periciales aportadas al expediente, la clave radica en determinar si el aterrazamiento ejecutado en la finca del apelante se limitó a aprovechar el desnivel presente en el terreno, o, si por el contrario, se ejecutó primero el muro medianero para a continuación apoyar sobre el mismo el relleno de terreno que permitió elevación y la construcción de una terraza con vistas a la finca de la actora y que no guarda las distancias del art. 582 del Cc.

El aterrazamiento de una parte de la propia finca cuando la misma se sitúa en una cota superior a la de la finca del propietario colindante no implicará la constitución de una servidumbre -siempre que se guarden las distancias exigidas en el art. 582 del Cc- siempre que la terraza, balcón o mirador se construya respetando la configuración natural del terreno. Es tal caso no se puede hablar de constitución de servidumbre de vistas puesto que la finca tiene de forma natural vistas sobre la finca del vecino. Este fue el caso enjuiciado en la SAP de Cáceres de 03 de diciembre de 2020 (rec. 555/2020, FJ 6):

'SEXTO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa la vulneración del artículo 582 del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en aplicación del mismo.

El precepto que la parte apelante estima infringido no es, sin embargo, aplicable al supuesto que se somete a nuestra consideración por mor del Recurso de Apelación interpuesto. En términos sucintos, la parte apelante vendría a sostener que los demandados ejecutaron un muro de contención en la línea divisoria entre las dos fincas, que rellenaron de tierra, construyendo una especie de mirador o terraza artificial sobre la finca de la demandante obteniendo sobre la misma -en contra del artículo 582 del Código Civil -vistas rectas y oblicuas sin respetar las distancias que el expresado precepto establece.

Este planteamiento, sin embargo, no resulta admisible una vez valoradas en su conjunto las pruebas practicadas en el Juicio, y, en concreto, los reportajes fotográficos qua constan incorporados a los dos Informes Periciales que se han emitido en el Proceso, así como la planimetría y cartografía catastral adjunto a los mismos.

Y ello revela que, con anterioridad a la ejecución del muro de contención, la finca de los demandados tenía vistas rectas y oblicuas sobre la de la demandante, ya que la separación entre ambas, en la zona de colindancia y en toda su extensión longitudinal, era natural, formada por un bancal agrícola, que situaba a distinto nivel una finca de la otra (la finca de los demandados se situaba -y sitúa- en una cota superior a la de la demandante). Ello significa que la finca de la actora tenía vistas rectas y oblicuas sobre la de los demandados, y ésta sobre aquélla, dado que la línea divisoria entre ambas era natural (un bancal agrícola).

Pero es que, además, la construcción existente en la finca de los demandados (tanto la primitiva, como la actual) respetan las distancias establecidas en el artículo 582 del Código Civil , desde la vertical de la fachada hasta la línea divisoria de ambas propiedades. Por tanto, el que se haya colocado una barandilla en el límite no significa la creación 'ex novo' de una terraza o mirador sobre la finca colindante, sino un elemento de seguridad o, incluso, de ornato.

Ciertamente el hecho de que la finca propiedad de los demandados se encuentre en una cota superior a la de la demandante, implica que la vista predomine sobre esta última finca; mas se insiste, que la separación entre ambas fincas era natural, de tal modo que la existencia del bancal agrícola se aprecia en la cartografía catastral desde antes de la ejecución del muro de contención.

En definitiva -y por los motivos expuestos-, no siendo aplicable el artículo 582 del Código Civil , el segundo de los motivos del Recurso de Apelación, al igual que el primero, no puede tener favorable acogida (···)'.

QUINTO.-En nuestro caso una vez que el perito de la demandante determinó que el jardín de la finca del demandado se ejecutó mediante la elevación por relleno del terreno, correspondía al ahora apelante refutar dicha pericia, no a través del estudio de la situación actual del muro medianero -como hizo el perito del demandado- sino -como apunta la sentencia citada en el fundamento anterior- a través del estudio de la cartografía catastral del terreno previa a la ejecución de las obras.

Y a falta de esto último, debe concluirse, como hizo la sentencia de instancia apoyándose en la pericial de la demandante, que la zona ajardinada de la finca del apelante ganó su altura mediante el relleno y elevación artificial de esa zona y no aprovechando la disposición natural del terreno.

Sentado lo anterior, como también de forma acertada concluyó la sentencia apelada, resultaba de aplicación mutatis mutandisla sentencia de esta misma Sala y Sección de 03 de mayo de 2016 (rec. 90/2016, FJ 2) conforme a la cual es contrario al art. 582 del Cc el ganar vistas a través de la elevación de la propia finca mediante el relleno del terreno, máxime en un caso como el nuestro en el que no se respetan las distancias del art. 582 del Cc:

'(···) A la vista de las pruebas practicadas, especialmente las fotografías aportadas y a pericial practicada a instancia de la parte actora, debe convenirse con el Juez 'a quo' que se ha infringido la disposición contenida en el artículo 582 del Código Civil , debiendo resumirse los hechos de la siguiente manera: a) los actores adquirieron su finca mediante escritura pública de 23 de Octubre de 2006, mientras que los demandados lo hicieron por escritura de fecha 20 de Diciembre de 2006, procediendo los demandados a construir, en terrenos de su propiedad, un muro de contención que sirve para delimitar ambas fincas; b) los demandados elevaron el muro para después proceder al relleno de tierra; c) al elevarse la altura de su parcela y colocar una barandilla en la linde de la parte posterior de ambas parcelas, la finca de los demandados goza ahora de unas vistas rectas sobre la propiedad de los actores sin respetar la distancia legal sobre su finca, tal y como se aprecia en las fotografías e informe pericial aportados.(···)'

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

SEXTO.-Desestimado el recurso procede imponer las costas al apelante ( arts. 394.1 y 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recursode apelación interpuesto frente a la Sentencia núm. 31/2021, de 25 de febrero dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Granada, que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'