Sentencia Civil Nº 272/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 239/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00272/2012

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD-REAL.

RECURSO DE APELACION: 239/2.012-J.

Autos: Divorcio 3490/2010.

Juzgado: Tomelloso-2.

Iltmos. Sres/as.:

PRESIDENTE: Iltma. Sra. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. JOSE MARIA TAPÌA CHINCHON.

SENTENCIA: 272/2.012.

En CIUDAD REAL, nueve de Noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2 de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de Divorcio 340/2.010, procedentes del JDO.1A.INST nº. DOS de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo 239/2.012, en los que aparece como parte apelante Pilar , representada por la Procuradora Maria-Luisa Ruiz Villa y defendida por la Letrado Pilar Zarco Daza y como apelado Juan Ramón , representado por el Procurador Jorge Martínez Navas y defendido por la Letrado Maria-Luisa Robla Parra, habiendo sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO : Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO : Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº. DOS de TOMELLOSO, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 27 de Diciembre de 2.011, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procuradora Sra. Morales Armero en nombre y representación de Dª. Pilar , frente a D. Juan Ramón declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído en fecha 20 de febrero de 1993 en el Registro Civil de Tomelloso con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y adopto los siguientes medidas definitivas: 1) El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores del matrimonio, María Teresa y Balbino , corresponde de forma compartida a ambos progenitores.- 2) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a D. Juan Ramón .- 3) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores en común, María Teresa y Balbino , a su madre, Dª Pilar .- 4) Se establece un régimen de visitas a favor del padre, en relación con Balbino consistente los siguiente: Fines de semana alternos, precisándose que el fin de semana abarca desde el viernes a las 18:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo.- Mitad de las vacaciones, de forma que el menor disfrutará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano con cada uno de los progenitores, con las precisiones de que la mitad de las vacaciones de Semana Santa se sitúa en el Miércoles Santo, que el cambio en las vacaciones de Navidad debe realizarse el día 31 de diciembre a las 18:00 horas, y que las vacaciones de verano se dividen en dos mitades: del 1 al 31 de julio y desde el día 1 de agosto hasta el 31 de agosto, debiendo decidirse que el periodo vacacional corresponde a cada progenitor de común acuerdo, y en defecto de acuerdo, corresponde a la madre elegir los años pares y al padre lo impares.- 5) En relación con María Teresa , se establece un régimen de visitas forma flexible, decidiendo ella cuando permanecer con su padre, rigiendo el régimen establecido con Balbino de forma simplemente orientativa.- 6 Se establece a favor de los hijos del matrimonio, a cargo de D. Juan Ramón una pensión de alimentos de 500€ mensuales (250 por cada hijo), cantidad que habrá de hacerse efectiva en la cuenta corriente que la madre designe por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituye.- Así mismo, los gastos extraordinarios de los hijos será satisfechos por D. Juan Ramón al 50%, como gasto médicos, hospitalarios, odontológicos, oftalmológicos y similares u otros no previsibles y habituales previa comunicación, y si es posible, acuerdo de los progenitores.- Nos e hace pronunciamiento de condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante Pilar , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA CINCO DE NO VIEMBRE DE 2.012.

TERCERO : En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Ante la sentencia dictada en la primera instancia, por la representación de DÑA. Pilar se interpone recurso de apelación, solicitando la revocación parcial de la sentencia en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos menores del matrimonio, y la desestimación por el Juzgador de la condena al demandado al pago del 50% del alquiler que debe sufragar la esposa.

Por la representación de D. Juan Ramón se formuló oposición al mencionado recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Se solicita de la parte apelante, que el apelado sea condenado al pago del 50% del importe del alquiler que abona Dña. Pilar , ya que según alega, dicha cantidad ha de ser considerada como integrada en la manutención de los hijos, por no residir estos en el que fuera domicilio conyugal.

No se puede negar, que dentro del concepto de alimentos, tal y como señala el art. 142 del C. Civil ha de comprenderse o integrarse lo que es indispensable para la "habitación", de ahí que tratándose de hijos dependientes de sus padres, ellos sean los PREFERENTES para que les sea otorgado el uso del domicilio conyugal y con ellos el progenitor a quien se le otorgue la guarda y custodia, cumpliendo con ello, el progenitor no custodio con su obligación de que los hijos tengan un domicilio, de cuyo uso, dicho progenitor queda desposeído. Mas dicho derecho-obligación, no se puede confundir, con la mera CONVENIENCIA que el progenitor custodio pueda mostrar, por distintos y variados intereses, de que los hijos no usen el domicilio conyugal, PUDIENDO HACERLO. En el presente caso, los hijos menores hubieran tenido legalmente el derecho PREFERENTE de uso del domicilio conyugal, pero dicho uso no ha sido solicitado por la madre, quien en su día abandonó el mismo, sin que exista CONSTANCIA ALGUNA en las actuaciones, de que dicho inmueble, en el que SIEMPRE habían vivido los menores, no reuniera las condiciones idóneas para solicitar en estos momentos el uso para sus hijos y su uso en condiciones idóneas. La madre tiene todo el derecho, como lo tiene cualquier ciudadano libre, de elegir su domicilio, y habiéndosele otorgado la guarda y custodia de los hijos, llevarse a estos consigo, pero dicho derecho, no debe ser pagado por el otro progenitor, cuando los hijos ostentan el derecho al uso del domicilio conyugal.

Dicho motivo ha de ser por ello, desestimado.

TERCERO : En segundo lugar, se solicita por la apelante que la pensión de alimentos de los hijos sea de 1000 euros, 500 para cada uno de ellos, frente a los 250 para cada uno, que concede el Juzgador de instancia, 1000 euros en total. Igualmente dicho pedimento ha de ser desestimado, y ello, porque los ingresos económicos del padre obligado a prestar alimentos en IGUALDAD de obligación con la madre, son los que constan acreditados y reseñados en la sentencia, entre 27.554 euros anuales en el ejercicio del 2007 y de 25.192 euros anuales en el 2010, y SUPONER como alega la apelante que dichos ingresos son superiores sin prueba directa o indirecta e incluso de presunciones que así lo acredite, no es en modo alguno fundamento jurídico para revocar un pronunciamiento razonado y fundamentado en la prueba documental, tratándose de una cuantía proporcional y ajustada a dichos ingresos y a las necesidades de los hijos.

El recurso ha de ser desestimado.

CUARTO : Atendiendo a los intereses de los menores que se han dilucidado en este recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad: Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la apelante Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número DOS de los de TOMELLOSO, en autos de Divorcio 340/2.010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de VEINTE DIAS , mediante escrito suscrito por Letrado y Procurador y que deberá ser presentado ante éste órgano Judicial.

Previa o simultáneamente a la presentación del recurso deberá constituirse depósito de CINCUENTA EUROS, mediante ingreso en la Cta. De Depósitos y Consignaciones de este Tribunal (Cta. 1373 en Banesto, Oficina Principal de esta plaza), acreditándose ello en el momento de dicha presentación, significándose que la parte viene obligada a especificar en el resguardo de tal ingreso el tratarse de un recurso y citar el código (08) y tipo concreto del mismo, depósito del que vienen exentos aquellos recurrentes que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese a las partes.

Así, lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados, arriba indicados, de lo que doy fe.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dicto, en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia publica.-Ciudad-Real, fecha anterior. Doy fe.