Sentencia Civil Nº 272/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 156/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00272/2014
APELACION CIVIL
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
CIUDAD REAL
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156/2014 (f)
Autos: Juicio Modificación de medidas 241/13
Juzgado: Primera Instancia num. 2 de Daimiel
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
S E N T E N C I A NUM. 272/2014
En Ciudad Real, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000241 /2013, procedentes
del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DAIMIEL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000156 /2014, en los que aparece como parte apelante, Carlos José , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL MAR MOHI NO ROLDAN, asistido por el Letrado D.
MARIA ISABEL GALAN CHACON, y como parte apelada, Inmaculada , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. EMILIANO SANCHEZ MOLINA, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS VALLEJO
FERNANDEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL yl Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 2 de Daimiel por el mismo se dictó Sentencia con fecha 22 de enero de 2014 cuya parte dispositiva dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales, Sra. Esperanza Gómez Bernal, en nombre y representación de D. Carlos José , contra Dª Inmaculada , representada por el procurador de los Tribunales Sr. Emiliano Sánchez Molina; y debo modificar y modifico las medidas acordadas por sentencia firme de fecha 4 de marzo de 2009 , dimanante de los autos de medidas paterno filiales de mutuo acuerdo seguidos en este Juzgado con el num. 41/2009M y EN CONSECUENCIA: Se fija a favor del padre un régimen de visitas, a saber: - Los fines de semana, se disfrutaran de manera alterna por ambos progenitores, incluyendo a favor del padre la pernocta de los domingos. De modo que el padre podrá tener a sus hijos fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio o guardería, hasta el lunes por la mañana que los reintegrará en el domicilio materno.

- Por lo que respecta a las visitas intersemanales, el padre podrá visitar a sus hijos los martes y jueves desde la salida del colegio o guardería, hasta las 20,30 horas, que los reintegrará en el domicilio materno.

- En relación a los periodos de vacaciones escolares de los hijos los disfrutaran íntegramente por mitad desde el primer dia de cada uno de los mismos, hasta el dia anterior a que se reanude el colegio. Asi las vacaciones escolares de Navidad y Verano se distribuirán de forma ininterrumpida por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre los años impares, y a padre los pares la elección de dichos periodos en caso de discrepancia entre los progenitores, correspondiendo a la madre los años impares, y al padre los pares la elección de dichos periodos en caso de discrepancia entre los progenitores. Las vacaciones escolares de Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores de la siguiente manera: desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo, el primer periodo, y desde el Jueves Santo hasta el Lunes de Resurrección, el segundo periodo, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares la elección de dichos periodos en caso de discrepancia entre los progenitores.

- Los padres podrán comunicarse telefónicamente con los menores durante la estancia de éstos con el otro progenitor, respetando en todo caso el horario de descanso de la menor.

Sin perjuicio de lo anterior en los apartados anteriores, los progenitores, de común acuerdo, y en cada momento, podrán acordar las modificaciones que estimen las convenientes en interés de sus hijos.

Se desestima el resto de pedimentos formulados por la parte actora y se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en Se desestima el resto de pedimentos formulados por la parte actora y se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en sentencia de fecha 4 de marzo de 2009 , dimanante de los autos de medidas paterno filiales de mutuo acuerdo seguidos en este Juzgado con el num. 41/2009.

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 18 de noviembre del corriente.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de D. Carlos José , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 22 de Enero de 2.014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Daimiel , en los autos de juicio civil sobre modificación de medidas definitivas acordadas judicialmente, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 241/2.013, viniendo a suplicar su revocación parcial, en el sentido expresado en el escrito de interposición del recurso.



SEGUNDO. Para una adecuada resolución del presente recurso de apelación ha de principiarse por mantener la necesidad de realizar un análisis conjunto de las dos órdenes de cuestiones materiales que se debatieron en la instancia y aparecen resueltas en la combatida sentencia. De este modo y principiando por el estudio de los aspectos relativos a la desestimación de la pretensión actora de establecimiento de un règimen de guardia y custodia compartida respecto de sus dos hijos menores de edad, ha de ponerse de relieve que aún cuando el apelante se encuentra capacitado personalmente para ejercer tal forma de guardia y custodia y que el régimen de visitas y comunicaciones preexistente ha sido cumplido y ejercitado adecuadamente por el mismo, no por ello puede venir a preterirse la falta de concurrencia del requisito consistente en la imprevisibilidad del hecho generador del cambio de circunstancias determinante de la procedencia del acuerdo de modificación de medidas definitivas, conforme a reiterada y constante Doctrina Jurisprudencial, por cuanto el simple hecho de alcanzar los dos menores una mayor edad como la actual (alrededor de 8 y 6 años), respecto de la que tenían a inicios de 2.009 cuando fue suscrito el convenio regulador, resulta evidente que era una circunstancia no sólo previsible sino segura del acontecer vital de los hijos, pese a lo cual nada se expresó en dicho convenio respecto a la procedencia en interés de los mismos de proceder al acuerdo futuro de adopción de la guardia y custodia compartida aquí pretendida, y máxime cuando respecto del hijo menor se estableció un régimen progresivo de disfrute en las comunicaciones, estancias y visitas a favor del apelante, lo que denota claramente como ambos progenitores si tuvieron ya en cuenta el natural hecho del crecimiento de sus hijos, no haciéndose ninguna alusión por mínima que fuese a la mera posibilidad de acordarse en el futuro tal guardia y custodia compartida. Asimismo tampoco cabe desconocer como el artículo 92/8 del Código Civil habla bien a las claras de la necesidad de que la guardia y custodia compartida sea la única forma de proteger adecuadamente el superior interés del menor, lo que en modo alguno aparece acreditado en el presente procedimiento, pues partiendo del adecuado desenvolvimiento actual del régimen de guardia y custodia adoptado en la sentencia de fecha 4 de Marzo de 2.009 , por la que se aprobó aquél convenio regulador, incluido el caso del régimen de comunicaciones y visitas a favor del apelante, y sin contar con pericia alguna respecto a la necesidad o conveniencia concreta de adoptar el régimen de guardia y custodia compartida (lo que se hace por la pericial del actor de modo genérico y sin haberse entrevistado con los menores); es claro que la estimación de la presente pretensión impugnativa podría conllevar una serie de riesgos de desestabilización de los menores que no pueden ser obviados, y por más que la aptitud del padre no sea cuestionada y sus domicilios y ámbito geográfico de convivencia sea prácticamente el mismo, pues lo cierto y verdad es que una cosa es el cumplimiento del régimen de visitas y estancias y otra bien distinta la guardia y custodia compartida en el día a dia del acontecer vital de los menores, máxime ante una edad tan temprana. A lo fundamentado hasta ahora y discrepándose de lo declarado en la sentencia combatida, ha de añadirse que no puede estimarse que los horarios de la actividad laboral del padre sean adecuados para ejercer tal guardia y custodia compartida , pues una cosa es que puntualmente y en caso de necesidad los compañeros laborales del actor se presten generosamente a un cambio de turno de trabajo o que el mismo sea solicitado por el demandante (que es lo que se acredita con los documentos obrantes a los folios 26 y 152), y otra bien distinta que los compañeros consientan una definitiva estructuración de los horarios del apelante a la carta de sus necesidades para ejercer adecuadamente la guardia y custodia compartida, con renuncia a sus derechos en dicho ámbito, lo que en modo alguno se acredita, no pudiéndose traspasar la responsabilidad que se pretende asumir por el apelante a la vida de sus compañeros de trabajo, cuando las necesidades y cuidados de los menores son constantes y no admiten problemática alguna futura en lo que ha venido siendo en el mejor de los casos una concesión graciosa y generosa de sus compañeros (la conciliación entre vida laboral y familiar no puede hacerse a costa, de forma contínua, de la vida y derechos de los demás; máxime cuando existen mecanismos alternativos que han venido funcionando adecuadamente como en el presente supuesto acontece, y ahora se refuerza con la ampliación del régimen de comunicaciones, estancias y visitas).

Los motivos aquí analizados han de ser rechazados.



TERCERO. En segundo lugar el recurso viene a denunciar la comisión por el Juzgador a quo de error valorativo probatorio en el ámbito de la determinación cuantitativa de la pensión alimenticia respecto de los dos hijos menores de edad del recurrente, siendo lo cierto que partiendo del contenido de las hojas de vida laboral y de bases de cotización aportadas con el escrito de demanda se desprende naturalmente la acreditación de la finalización para el actor desde finales de 2.009 en delante de su actividad remunerada para La Fundación Iniciativas de Futuro de Castilla La Mancha con unas bases de cotización por importe cercano a 2.000 Euros de Enero a Septiembre de 2.009, lo que unido a la reducción salarial en el Sescam que se evidencia de dicha documental y nóminas aportadas, justifican los importes respectivamente contenidos en los borradores de IRPF aportados y correspondientes a las anualidades de 2.009 y 2.012, con unas retribuciones dinerarias respectivamente de 29.999 y 24.136,08 Euros, por lo que se evidencia una reducción persistente en unos 6.000 Euros anuales (el 20%), los ingresos económicos del apelante (no se puede olvidar que los borradores de IRPF de la AEAT suelen incorporar por notoriedad información muy real y fiable y sin perjuicio de su puntual modificación); justificándose de este modo una reducción de la pensión alimenticia desde los 300 euros mensuales por descendiente a los 250 euros mensuales, en total 500 Euros al mes. El motivo ha de ser parcialmente estimado.



CUARTO. Que por consideración aplicativa de los artículos 398 y 394 de la Ley Rituaria Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada, máxime ante la naturaleza de las pretensiones aquí debatidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad , y estimando racialmente el recurso de apelación articulado por la representación procesal de D. Carlos José , contra la sentencia dictada con fecha 22 de Enero de 2.014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Daimiel , en los autos de juicio civil sobre modificación de medidas definitivas acordadas judicialmente, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 241/2.013, debemos acordar y acordamos su revocación parcial, estimando parcialmente la demanda articulada y con correlativa reducción a 500 Euros mensuales de la pensión alimenticia de 600 Euros mensuales establecida a favor de los hijos menores de edad en la sentencia de fecha 4 de Marzo de 2.009 , y sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.