Sentencia Civil Nº 272/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 49/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00272/2015
SENTENCIA NUMERO: 272/2015
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a dos de junio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 27/2014, procedentes del
JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE
APELACION (LECN) NUMERO 49/2015 , en los que aparece como parte apelante D. Luis Enrique ,
representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ y asistido
por el Letrado D. MANUEL MARCO BRIZ, y como parte apelada Dª Esperanza , representada por la
Procuradora de los tribunales Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistida por la Letrada Dª MARIA
PILAR VILLELLAS MUGUERZA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos, con fecha 17 de
octubre de 2014 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Debo acordar y acuerdo como medidas paterno filiales de la menor, Milagros , nacida en Zaragoza, el NUM000 de 2005: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la misma la madre, Esperanza , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. Se condiciona la custodia individual atribuida a que la madre siga tratamiento psicológica y se adhiera positivamente al mismo, debiendo el facultativo que la trate remitir informes mensuales al Juzgado, hasta la emisión del correspondiente informe de total sanidad, momento en el cual, Esperanza y su hija Milagros , deberá ser nuevamente exploradas por la psicóloga del IMLA de cara a emitir informe definitivo sobre el estado de madre e hija.- 2.- Se establece como régimen de visitas de Luis Enrique con su hija los miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio o de las actividades extraescolares que realice, con pernocta, y reintegro en el centro educativo al día siguiente siempre que el padre permanezca en el domicilio. Además, podrá tener a su hija en su compañía, se reitera, siempre que él permanezca en el domicilio familiar, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o de las actividades extraescolares hasta el lunes con devolución en el centro educativo.- A falta de colegio, las entregas y recogidas se verificarán en el mismo horario en el PEFZ. Líbrese oficio a tal fin.- 3.- Como régimen vacacional:.- A) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración, que se distribuirán entre ambos progenitores. Comenzarán una vez finalizadas las clases del último día lectivo hasta el día anterior a su reanudación, a las 20,00 horas.- B) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero comprenderá desde las 10,30 horas del día siguiente al último lectivo, hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20,00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.- Dentro del primer periodo un progenitor estará con la hija el día de Nochebuena y el otro progenitor el día de Navidad, alternando dicha estancia cada año; y de igual forma se procederá los días de Nochevieja y de año Nuevo.

El día 6 de enero, festividad de la Epifanía (de los Reyes Magos) la menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo, entre las 17,30 y las 20,00 horas.- C) Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas durante los meses de julio y agosto. Se dividirán en los siguientes periodos: desde las 10,00 horas de la mañana del día 1 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de julio; desde 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20,00 horas del día 31 de julio; desde 20,00 horas del día 31 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto; y desde las 20,00 horas del día 15 de agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de agosto.- Los día de los meses de junio y de septiembre que también sean parte de las vacaciones escolares, se repartirán entre los progenitores de forma que la menor estará con cada uno de ellos desde el final del curso y hasta el primero de julio, y desde el primero de septiembre hasta el comienzo del nuevo curso; A tales efectos, aquel a quien correspondan las primeras quincenas, le corresponderá esos días vacacionales del mes de septiembre a quien le correspondan las segundas quincenas, los días vacacionales del mes de junio.- C) Las fiestas del Pilar se dividirá igualmente en dos turnos, con arreglo a lo que en cada curso escolar establezca el calendario oficial.- D) Ambos progenitores acuerdan igualmente, en beneficio de su hija, que pasará con su padre el día del cumpleaños de éste y el Día del Padre; y con su madre, el día del cumpleaños de ésta y el día de la Madre.- En el cumpleaños de Milagros , el progenitor al que no le corresponda estar ese día en su compañía, podrá permanecer con ella al menos durante cuatro horas, que se fijarán de acuerdo por ambas partes.- D) Normas comunes para la aplicación del régimen de vacaciones.- Primera.- Con carácter general, los periodos de vacaciones escolares interrumpen la alternancia semanal.

Tras su finalización se reanudarán en el orden que se venía siguiendo anteriormente. Dichos periodos serán los que como tales sean establecidos para cada curso por la Administración competente en el lugar en el que la menor esté cursando sus estudios.- Segunda.- La entrega y recogida de la menor se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la menor.- Tercera.- Se considerarán periodos de vacaciones escolares los que como tales sean establecidos por la Administración competente en el lugar de residencia habitual de la menor.- Cuarta.- A falta de acuerdo de los progenitores en la elección de los turnos de vacaciones, la madre elegirá en los años partes y el padre en los años impares.- En el presente año 2014, Esperanza , escoge las primeras quincenas de julio y agosto, correspondiéndole por tanto, los días vacacionales de septiembre hasta el inicio del curso escolar de la menor.- Quinta.- Durante las vacaciones, el progenitor con quien se encuentre la menor, deberá informar al otro del lugar de residencia temporal y los día durante los que permanecerá en el mismo; además tendrá derecho a poder mantener contacto telefónico con Milagros al menos una vez al día. A tales fines Luis Enrique , facilitará a su hija un teléfono móvil.- 4.- Se impone a Luis Enrique , la obligación de abona en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la suma de 400# (CUATROCIENTOS EUROS) al mes, debiendo hacerse cargo directamente de los gastos de escolarización de la menor en el centro educativo (matrícula, cuotas escolares y comedor).- La prestación fijada como alimentos deberán abonarse los CINCO
PRIMEROS DÍAS de cada mes en la cuenta designada por la madre y que será objeto de actualización automática, sin necesidad de previo requerimiento, a primeros de año conforme al último IPC publicado a la fecha de la actualización.- Los gastos extraordinarios necesarios para el hijo menor se satisfarán por ambos padres por partes iguales. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido realizar el gasto.- No procede especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Que habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba por la parte apelante, con posterioridad y, una vez incoado el presente Rollo por ambas partes se presentaron distintos escritos con los que se aportan distintos documentos, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 11 de febrero de 2015 , admitir la prueba documental propuesta por la parte apelante y, rechazar la audición de mensajes de voz, así como la documental aportada por ambas partes, quedando unidas a las actuaciones. Así mismo por la Sala se acordó recabar información del P.E.F.Z., con el resultado que obra en el Rollo. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 26 de mayo de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alza D. Luis Enrique suplicando su revocación y se adopten las siguientes medidas: se le otorgue la custodia individual de la h ija común, Milagros , con un régimen de visitas para la madre restringido, supervisado por P.E.F.Z. y fijación de una pensión alimenticia a cargo de la madre de 350# mensuales, con abono al 50% de sus gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Funda, sustancialmente, su recurso en infracción por no aplicación del artículo 80.6 del Código de Derecho Foral de Aragón , y en error valorativo de la prueba practicada en el proceso.

Señala que existe un proceso penal contra la Sra. Esperanza , en el que se ha dictado Auto de Apertura de Juicio Oral por delitos de maltrato familiar, de coacciones y falta de injurias y vejaciones, el 20 de enero de 2015 por el Juzgado de Instrucción Número Once, lo que impide que se le conceda la custodia de la hija, y que los informes periciales practicados no valoran la situación de alienación que somete la madre a la hija, indisponiéndola contra el padre, teniendo él disponibilidad para ocuparse de ella.

La Sentencia impugnada realiza un pormenorizado análisis de la prueba practicada en el proceso, siendo el propio Juzgado Sentenciador el instructor de las iniciales denuncias que formularon los litigantes, uno contra el otro, valorando de forma razonada y correcta dicha prueba y el resto de la llevada a cabo.

Así, debe estimarse probado que las partes dejaron de convivir en diciembre de 2005, firmando un convenio privado el 17 de julio de 2006, en el que pactaron la custodia compartida de la hija, Milagros , nacida el NUM000 de 2005, la que nunca se llevó a la práctica, como así ha reconocido el recurrente.

Desde entonces y hasta la actualidad, ha sido la madre la única encargada del cuidado de la menor, gestionando incluso en solitario sus parcelas educativa y sanitaria, como también ha reconocido el padre.

La Sra. Esperanza sostiene que siguieron manteniendo una relación sentimental en domicilios separados hasta la ruptura definitiva en Noviembre de 2013, a la que siguió una denuncia de cada progenitor contra el otro que motivó la incoación de Diligencias Previas en el Juzgado de Violencia, con imposición de orden de protección a favor de cada uno respecto del otro.

Los informe psicológico y social practicados en el proceso ponen de relieve la inexistencia de síndrome de alienación parental en la menor, recomendando la custodia a favor de la madre por la imposibilidad material del padre para ejercerla, dados sus amplios requerimientos laborales, el que pasa más del 25% de su periodo laboral viajando por el extranjero, habiendo constituido una nueva familia con persona de nacionalidad rumana que aporta un hijo del padre y una hija de otra unión, personas a las que la menor no conoce. Señalan el sometimiento de la madre a tratamiento psicológico y la necesidad de su observancia y seguimiento y la mejor alternativa que supone la madre frente al padre para asumir su cuidado diario.

La medida referente a la guarda y custodia está presidida por el principio de protección del interés prioritario del menor, por encima de meras expectativas o caprichos de los progenitores, ( artículos 24-2 Carta Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 11-2 de la L.O. de Protección del menor de 15 de enero de 1996).

El recurrente ha sido denunciado por una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares, de la que ha sido absuelto. Incumplimiento que pone de relieve el informe emitido por P.E.F.Z. el 17 de febrero de 2015, que da cumplida cuenta de días concretos en que el padre no ha acudido al Centro, correspondiéndole estar con su hija, sin avisar oportunamente, lo que evidencia la escasa consistencia de la pretensión de custodia por él deducida.

Los informes periciales señalan que la menor de 10 años de edad, desea seguir viviendo con su madre.



TERCERO.- Partiendo de todo lo hasta ahora expuesto, es claro que la menor está perfectamente atendida con su madre, la que se ha encargado de su cuidado diario en todos los órdenes de su vida.

Es cierto que la madre está siguiendo tratamiento psicológico y de su correcta observancia da prueba el informe aportado en esta alzada (folio 878), lo que no se aprecia como impedimento para el ejercicio de la custodia, cuya atribución a la madre interesó también en el proceso el Ministerio Fiscal.

No consta acreditado el archivo firme de la denuncia formulada por la Sra. Esperanza contra el Sr.

Luis Enrique , ni que haya recaído Sentencia en el Juicio Penal pendiente contra ella.

En estas condiciones, existiendo la pendencia de procesos penales contra una y otra parte, por infracciones afectantes a las relaciones familiares, resulta predicable de ambos y no solo de la madre, la infracción por inaplicación del artículo 80-6 del Código de Derecho Foral de Aragón , motivo impugnatorio que, por ello, debe desecharse para la resolución del recurso, el que en definitiva procede desestimar, con integra confirmación de la Sentencia dictada, al no apreciarse el error valorativo de la prueba invocado en el recurso y respetar razonable y correctamente la Sentencia la salvaguarda del interés del menor.



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Uno de Zaragoza, el 17 de octubre de 2014 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.