Sentencia Civil Nº 273/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 444/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00273/2014
J. Molina de Segura nº Uno
Ordinario 624/2011
S E N T E N C I A nº 273/2014
Ilmos Sres.
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
D. Fernando López del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En Murcia, a diecisiete de junio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los
autos de Juicio Ordinario nº 624/2011 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de
Molina de Segura nº Uno , entre las partes: como actora Enriqueta , representada por el Procurador Sr/
a. Fernández Moya y defendida por el Letrado Sr/a. Serna Castejón, y como demandada Bankinter, S.A. ,
representada por el Procurador Sr/a. Iborra Ibáñez y defendida por el Letrado Sr. García Sorribes.
En esta alzada actúa como apelante Bankinter, S.A., personándose por el Procurador Sr/a Iborra Ibáñez,
y como apelada Enriqueta , no personada en esta alzada. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López
del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 4 de marzo de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO : Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Moya en nombre y representación de Dña. Enriqueta contra la entidad Bankinter, S.A representada por el Procurador de los Tribunales Iborra Ibáñez DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO CLIP HIPOTECARIO OPTIMO NUM000 celebrado entre los demandantes y la entidad demandada en mayo de 2.008, CONDENANDO A BANKINTER, SA a restituir a la actora las cantidades que hayan sido cargadas y que se detallan en el hecho cuarto de la demanda, y que ascienden a un total de 6.048,64 euros, así como aquellas que carguen en el futuro durante la tramitación del Procedimiento, con los intereses legales desde la fecha de abono pudiendo compensar las partes sus respectivos créditos.

Asimismo, se condena a la entidad Bankinter, S.A. al abono de las costas procesales causadas en la presente instancia'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Bankinter, S.A. basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO .- Por el Juzgado se remitieron los autos originales, compuestos de 410 folios, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo624/2013 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 17 de junio de 2.014.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Enriqueta formuló demanda contra Bankinter, S.A. solicitando la nulidad del contrato de operaciones financieras de mayo de 2009 denominado 'contrato clip hipotecario óptimo 05/09', así como la devolución de las cantidades cargadas en su cuenta, con posibilidad de compensación de sus respectivos créditos; contrato que se había firmado con posterioridad pero con motivo del precedente contrato de préstamo con garantía hipotecaria concedido por dicha entidad a la Sra. Enriqueta , y en Mayo de 2008 La sentencia aceptó las pretensiones de la actora, razón por la cual Bankinter, S.A. ha planteado recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se rechace la demanda por ser válido aquel contrato.



SEGUNDO .- Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en otros productos financieros en los que se pretende garantizar un determinado tipo de interés (también conocidos por el término anglosajón: 'Wasp'), manteniendo la declaración de nulidad de dicho contrato por tener la consideración de contratos de adhesión y debiendo interpretarse en beneficio del consumidor ya que la actora debe ser considerada destinataria final del producto ofrecido; concluyendo que existió ausencia de consentimiento por falta de la suficiente información de un producto con grandes complejidades propias, no habiendo alcanzado la exhaustividad necesaria para que, quien lo suscribe, conociera de forma clara los riesgos inherentes a dicho producto financiera; también ha rechazado el pretendido error excusable por haber tenido el que lo suscribe conocimiento completo de este tipo de contratos; habiendo dictado sentencia con fecha 17 de abril de 2012 por la que se declara nulo otro contrato firmado con la ahora demandada por falta de la suficiente información ante la complejidad del producto financiero ofrecido, lo que conlleva a la existencia de un error sustancial y por tanto invalidante del consentimiento prestado, resultando por ello de aplicación la restitución prevista en el art. 1303 del Código Civil .

El Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , en la que se concretan las obligaciones de las entidades bancarias derivadas de la normativa MIDIF que constan en la Directiva 2004/39/ CE sobre los mercados de instrumentos financieros, protegiendo especialmente a los clientes minoristas que deben ser adecuadamente informados; normativa que ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento por la ley 47/2007 de 19 de diciembre y que modificó los artículos 78 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 (en adelante LMV), desarrollado por el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, exige que se debe proporcionar a los clientes las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento de una manera suficientemente detallada para permitir que el mismo pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Exige la elaboración de un test de conveniencia conforme al art. 79 bis 7 de la LMV por el cual se compruebe que el cliente tiene conocimientos y experiencias necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado y que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto; incluyendo la complejidad de los riesgos inherentes a: a) los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente, b) la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del clientes sobre instrumentos financieros y el período durante el que se haya realizado, y c) el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ( artículos 73 y 74 del RD 217/2008 ).

También expone dicha sentencia el alcance del error vicio en la contratación de un SWAP que se produce cuando la voluntad del cliente se forma a partir de una creencia inexacta, que existe cuando resulta equívoca o errónea la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato, y debe tomarse en cuenta al momento de la perfección o génesis del contrato; exigiendo finalmente que el error sea excusable de modo que no se hubiera producido con el empleo de una diligencia exigible a las circunstancias concurrentes.

Considera la sentencia que el deber de información viene apoyado por la 'asimetría informativa' que pueden incidir en la apreciación del error por parte de los clientes minoristas al contratar estos productos financieros; debiendo alcanzar la información a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap al ser un producto financiero complejo y debiendo ser aquella información comprensible y adecuada al ser imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero comporta una representación equivocada y produce un error esencial.

El Banco debe aplicar el test de conveniencia para valorar los conocimientos y la experiencia financiera del cliente y así poder evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto.

Siguiendo la doctrina recogída en tal resolución, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, ha dictado la sentencia de 28 de abril de 2014 en la que ha estimado el recurso planteado por una mercantil en relación a un contrato similar al que se pretende anular en este procedimiento (clips Bankinter 07-04), considerando que la firma del clip financiero se ofreció como cobertura para equilibrar los costes de la financiación (línea de crédito) al estar referenciada a tipos variables a fin de evitar el incremento del coste derivado de las subida de tipos, siendo por tanto un producto vinculado y no especulativo y concluyendo que hubo falta de información suficiente para conocer el alcance del producto, lo que motivó que se anulara el contrato.



TERCERO.- Siguiendo los mismos argumentos expuestos en la sentencia recurrida y en las anteriores sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Burgos, esta Sala llega a igual conclusión dado que la Sra. Enriqueta firmó el SWAP sin la debida información de los riesgos que podría sufrir ante una fuerte bajada de los tipos de interés.

Tampoco se efectúo el preceptivo test de conveniencia, dado que no puede ser tomado como tal el recuadro sobre 'conocimiento y experiencia' que consta inmediatamente anterior al lugar donde se plasmaron las firmas de las partes, y donde aparece impresa dos 'X' como contestación 'SI' a la frase 'el cliente declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume con su contratación' y ' el cliente declara tener experiencia en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años' (f. 89).

Prueba de que no era cierto es que nunca antes la actora había concertado ningún contrato de ese tipo, y la razón de firmarlo fue para prevenir subidas del tipo de interés pactado; no pudiendo conocer las características del contrato cuando ha resultado evidente que ni la directora (Sra. María Rosa ), ni la comercial (Sra. Candelaria ) de la sucursal del Banco donde fue firmado el contrato tenían conocimiento exacto del alcance y evolución del producto ofrecido según se desprende de sus declaraciones en el acto del juicio (grabación del vídeo, minuto 33 a 1:25 minutos).

No ha acreditado tampoco el Banco que le hubiera entregado a la actora el 'anexo explicativo' en el que pretende basar que cumplió con su deber de información, dado que no aparece firmado por la Sra. Enriqueta y la propia Doña. Candelaria no recordaba si llegó a entregárselo a aquélla, habiendo afirmado la actora que no lo recibió.

Aquella falta de información suficiente y exhaustiva que es exigida por la normativa europea también es predicable en el contrato financiero de 2009 al estimarse que existió un error en cuanto al objeto del contrato (protección a la empresa frente a las fluctuaciones de los tipos de interés) y a las condiciones que rodeaban al mismo por no existir equivalencia entre las partes al asumir el riesgo del cambio de interés, error y diferencia que tiene la entidad suficiente para invalidar el consentimiento prestado ya que lo firmó porque le dijeron que 'conseguía que se sujetara la cuota del préstamo hipotecario de la vivienda comprada y que tenía coste '0'; sin que le hubieran tampoco advertido que la cancelación antes del vencimiento pudiera tener un coste, coste que el propio banco ha fijado posteriormente en 4.312 euros (f. 102) y que ha impedido que la Sra. Enriqueta haya podido optar por tal cancelación anticipada.



CUARTO.- Todo lo anteriormente expuesto procede confirmar la sentencia e imponer las costas de esta alzada a la entidad recurrente.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter, S.A. contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas a la parte recurrente.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.