Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 635/2016 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0042414
Rollo de apelación nº 635/2016
Materia: Condiciones generales de contratación
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 185/2015
Parte apelante: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
Procurador/a: D. Javier García Guillén
Letrado: Dª Claudia Gesit Hernández
Parte apelada: D. Sabino
Procurador/a: Dª Miriam López Ocampo
Letrado/a: D. Eugenio Ribón Seisdedos
SENTENCIA Nº 273/2018
En Madrid, a 11 de mayo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
635/2016, los autos del procedimiento nº 185/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 26 de febrero de 2015 por D. Sabino contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA, S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase 'sentencia por la que: - Se declare el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad en el contrato vigente entre las partes de la cláusula relativa a la fijación de un 'límite mínimo al tipo de interés variable' ('cláusula suelo').

- Se condene a la eliminación por la demandada del contrato de préstamo hipotecario vigente entre las partes, de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, ('cláusula suelo').

- Se condene a la demandada a la devolución de todas aquellas cantidades cobradas en aplicación de la cláusula impugnada, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), así como a reintegrar todas aquellas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación del límite mínimo al tipo de interés variable aplicado ('cláusula suelo'), en lugar del estricto diferencial pactado, resultando su cuantía la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción.

Subsidiariamente, de no admitirse la devolución de las cantidades indebidamente percibidas a mi mandante, se ordene la compensación de dichas cantidades con la deuda subsistente, procediéndose a la amortización parcial del préstamo hipotecario por idéntico importe. Y aún con carácter subsidiario a esta segunda opción, se interesa la compensación de las cantidades percibidas por la entidad financiera derivadas de la aplicación de la cláusula suelo con las que un futuro correspondiera abonar por mi patrocinado en los futuros vencimientos mensuales de su cuota hipotecaria por razón de la restante deuda que subsistente derivada del préstamo hipotecario.

- Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la condición relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los demandantes contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

- Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre de 2015, se dictó sentencia con el siguiente fallo : 'Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Sabino frente a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. y en su consecuencia: DECLARO la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de préstamo hipotecario, suscrito el 27 de julio de 2006 en el que se subrogó la parte actora mediante escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 22 de febrero de 2008, el límite a las revisiones del tipo de interés, incluida en la cláusula financiera tercera bis, que tiene el siguiente tenor literal: 'En ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable será superior al 12,50 por ciento, in inferior al 3,00 por ciento, tanto en carencia como en amortización'.

CONDENO a la entidad demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.

Y ello con condena en costas a la mercantil demandada'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar al presente rollo.



CUARTO.- La deliberación y fallo del recurso tuvo lugar el 10 de mayo de 2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El presente recurso se plantea contra la sentencia por la que se declara nula la estipulación del tipo suelo/techo establecida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 27 de abril de 2006 por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, como prestamista, y ESPAÑOLA DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO ESPRODE, S.L., como prestataria, en el que, en virtud de lo acordado en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, otorgada por la segunda de las mercantiles señaladas, como vendedora, y D. Sabino , como comprador, con fecha 22 de febrero de 2008, se subrogó este último, y se condena a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. ('CAJA ESPAÑA' en lo sucesivo) a eliminar la cláusula en cuestión de la mencionada escritura de préstamo hipotecario, así como a la devolución al Sr. Sabino de las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula cuestionada, en los términos que quedaron expuestos en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- Disconforme con lo así decidido, la entidad demandada apeló para solicitar la desestimación de la demanda.

II. PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 3.- El primer apartado del recurso de CAJA ESPAÑA, según su encabezamiento, se formula al amparo de los números 2 y 4 del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que hace referencia a los motivos en que puede fundarse el recurso extraordinario por infracción procesal), y en él se denuncia 'la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia contenidas en los arts. 218 ( 'Exhaustividad y congruencia de la sentencia. Motivación'), 319 ('Fuerza probatoria de los documentos públicos') y 348 ('Valoración del dictamen pericial')', por 'no incidir la motivación de la sentencia en todos los elementos fácticos del pleito' y 'no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón en la apreciación y valoración de la prueba practicada'. El apartado se divide en tres subapartados, sin que en la rúbrica de los mismos ni en el discurso que en ellos se despliega se establezca ninguna conexión con los motivos de impugnación anunciados en el encabezamiento del apartado (salvo en el subapartado tercero). Por lo demás, el discurso que desarrolla la parte recurrente resulta en sí mismo equívoco. Con estos condicionantes, intentaremos dar respuesta a aquellas cuestiones que el texto del recurso nos permite apreciar.

4.- En el primer subapartado, bajo la rúbrica de 'error en el fundamento de derecho tercero', destaca la parte recurrente el error padecido en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada al señalar como documento continente de la cláusula luego declarada nula en el fallo el 'documento nº 1 de los aportados con la demanda', que a su vez se identifica como 'escritura de préstamo hipotecario suscrito entre los actores y el banco demandado', cuando, enfatiza CAJA ESPAÑA, ni el documento nº 1 aportado con la demanda contiene la susodicha cláusula, ni las partes contendientes suscribieron préstamo alguno, encontrándonos ante un supuesto de subrogación en préstamo a promotor. Con ello parece quererse atacar la idoneidad de la motivación de la sentencia.

5.- Los alegatos de la parte recurrente presentan escaso recorrido. Las circunstancias destacadas en el mismo párrafo en el que se insertan las menciones señaladas por la apelante para describir la forma en la que la cláusula en cuestión aparece recogida en el contrato, que se corresponden con las que cabe observar en la escritura en que la entidad demandada y el vendedor formalizaron el préstamo a promotor, así como la referencia, a continuación, a la existencia de una subrogación, evidencian que las indicaciones sobre las que la apelante pone el énfasis constituyen un mero error o equivocación material, sin incidencia alguna en el análisis del juzgador, análisis que, por esos otros datos que hemos destacado, cabe entender sustentado en las circunstancias específicas del caso enjuiciado.

6.- El segundo subapartado resulta en extremo confuso. En el encabezamiento se alude a la obligación de la 'Promotora' de informar al comprador futuro prestatario de las condiciones del préstamo. En el discurso que luego se despliega, se alude a que la apelante no compareció a la firma de la escritura otorgada el 22 de febrero de 2008 por el promotor del expediente y ESPAÑOLA DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO ESPRODE, S.L., y, después, a que el acuerdo entre estos dos últimos data al menos del día 12 de enero de 2006.

7.- No se explicita cuál fuera la potencia enervadora de tales alegatos respecto del juicio contenido en la sentencia impugnada, lo que nos excusaría de cualquier análisis, dado el carácter revisor de la corrección de la sentencia dictada en la primera instancia que reviste nuestra intervención como tribunal de apelación.

8.- En todo caso, aventurando cuál pudiera ser la idea que subyace al discurso de CAJA ESPAÑA, hemos de observar que el Tribunal Supremo, partiendo de la ratio del auto del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2017 , C-535/16 , Bauchman, tiene señalado ( sentencias de 23 , 24 y 26 de enero de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:134 , ECLI:ES:TS:2018:135 , ECLI:ES:TS :2018:140, respectivamente) que la subrogación por parte del comprador de una vivienda en el préstamo hipotecario con la que se financió al promotor de la misma es un contrato de consumo, y como tal está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta. Y en cuanto a la incidencia que deba reconocerse a la no intervención de la entidad financiera en la subrogación, cabe entender, atendiendo al carácter rector del principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que recoge el artículo 6 de la Directiva 93/13 , que tal circunstancia no puede anular el derecho del subrogado a cuestionar la validez por falta de transparencia de la cláusula suelo que incluyera el contrato de préstamo.

9.- Finalmente, en el tercer subapartado, bajo la rúbrica 'De la prueba plena del contenido del documento público, se alega que, a tenor de lo que se estableció en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca otorgada por el demandante y ESPAÑOLA DE PROMOCIÓN Y DESARROLLO ESPRODE, S.L., las condiciones del préstamo eran conocidas por aquel, pudiéndose leer en dicha escritura que el comprador declara conocer y aceptar expresamente el contenido de la escritura de préstamo.

10.- Tampoco este alegato brinda elementos que pudieran desvirtuar el juicio reflejado en la sentencia impugnada. Nos remitimos a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2018 , la cual, a propósito de tales descargos, recuerda: 'Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril '.

III.

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 11.- En el segundo capítulo de su recurso, CAJA ESPAÑA discute los efectos retroactivos que la sentencia anuda a la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, invocando la sentencia del Alto Tribunal de 25 de marzo de 2015 .

12.- La controversia sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas del tipo que nos ocupa ha quedado definitivamente zanjada tras la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (ECLI: EU:C:2016:980 ), que determinó un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:477 ) siguiendo la estela de aquella.

13.- De acuerdo con el reseñado cambio de jurisprudencia, el pronunciamiento de la sentencia impugnada acogiendo la pretensión relativa a la condena de la apelante a la devolución de todas las cantidades que indebidamente se hubiesen percibido por el juego de la cláusula de limitación de tipo de interés declarada nula, así como al pago de los intereses legales devengados por las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su respectivo cobro, ha de ser mantenido.

IV. TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 14.- CAJA ESPAÑA combate también el pronunciamiento que le condena al pago de las costas de la primera instancia. El discurso de la recurrente es aquí particularmente confuso. En cualquier caso, ese era el pronunciamiento que imponía la estimación íntegra de la demanda, sin que en esta instancia se puedan apreciar serias dudas de derecho determinantes de la entrada en juego de la excepción contemplada en el último inciso del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como en principio procedería, al obedecer la decisión del recurso, por lo que se refiere a la cuestión relativa al alcance retroactivo de los efectos de la nulidad declarada, a un cambio en la doctrina jurisprudencial existente al tiempo en que se iniciaron las actuaciones, por haberlo señalado así el Tribunal Supremo en supuestos semejantes al que nos ocupa. Debemos recordar a estos efectos que, conforme tiene establecido el Alto Tribunal a partir de la sentencia de 4 de julio de 2017, de Pleno (ECLI:ES:TS :2017:2501), en litigios como el presente, el hecho de que se hubiesen producido cambios en la jurisprudencia no ha de dar lugar a la aplicación de la salvedad contenida en el último inciso del primer párrafo del artículo 394.1 LEC en relación con el segundo párrafo del mismo apartado, debiendo operar el criterio de vencimiento por ser el que mejor se ajusta a los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el de efectividad del Derecho de la Unión.

V. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA 15.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas de segunda instancia hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 185/2015 con fecha 17 de mayo de 2016.

2.- Condenar a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. al pago de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.