Sentencia CIVIL Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 651/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA nº 273/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000
Autos de Juicio de Divorcio número 2228/2017
Rollo de Apelación número 651/2019
En la Ciudad de Cádiz, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Divorcio número 651/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 ,
seguidos a instancia de DON Ignacio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña
Victoria Carballo Valdivieso y defendido por la Letrada Doña María Dolores García Alcón, frente a DOÑA María
Angeles , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Fernández Roche y
defendida por el Letrado Don Ramón Federico Castro Fernández; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente
la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de febrero de 2019, en el Juicio de Divorcio número 2228/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ª Victoria Eugenia Carballo Valdivieso, en nombre y representación de D. Ignacio , contra D. ª María Angeles y, en consecuencia, decretar la disolución por divorcio del matrimonio de ambos, contraído el día 6 de julio de 2013, con los efectos legales inherentes a dicha disolución, y rigiéndose conforme a las medidas siguientes: 1. Tanto la patria potestad como la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio serán compartidas por ambos progenitores, de tal modo que el menor será recogido a las 14 horas de la guardería o centro escolar por el progenitor al que corresponda iniciar su semana de custodia. En caso de ser día no lectivo, será recogido en el domicilio del progenitor con el que se encuentre. El progenitor que en cada momento sea no custodio disfrutará de la compañía de su hijo martes y jueves de 17 a 20 horas, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio en el que se encuentren.

Los festivos o 'puentes' que queden unidos a fines de semana se disfrutarán por el progenitor al que corresponda disfrutar de la compañía del menor el fin de semana correspondiente.

Los períodos vacacionales se disfrutarán por mitad del siguiente modo: a) en verano, los meses de julio y agosto se disfrutarán por quincenas alternas, realizándose los cambios de custodia los días 1 y 15 a las 20 horas. Las primeras quincenas corresponderán al padre en los años cuya terminación sea impar, y a la madre en los años cuya terminación sea par, y las segundas quincenas a la inversa.

b) en Navidad, el primer período comprenderá desde las 10 horas del primer día no lectivo hasta las 17 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde entonces y hasta las 17 horas del último día no lectivo. El primer período corresponderá al padre en los años cuya terminación sea impar, y a la madre en los años cuya terminación sea par, y los segundos a la inversa.

c) en Semana Santa se contemplarán dos períodos, el primero desde las 10 horas del Domingo de Ramos hasta las 17 horas del Miércoles Santo y el segundo desde entonces y hasta las 17 horas del Domingo de Resurrección.

El primer período corresponderá al padre en los años cuya terminación sea impar, y a la madre en los años cuya terminación sea par, y los segundos a la inversa.

-Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con su hijo con libertad, siempre que se respeten sus períodos de estudio y descanso.

2. Se atribuye a la esposa el uso del que fuera domicilio conyugal hasta que se liquide la sociedad de gananciales y, en todo caso, por un período máximo de dos años.

3. Ambos progenitores deberán abonar al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios en que incurra su hijo y, además, los gastos que genere la escolarización y matrícula, uniformes, libros, material escolar, excursiones, actividades extraescolares, tratamientos médicos habituales y cualquier otro gasto que exceda de la alimentación y vestido que se satisfacen teniendo a los menores consigo.

4. Ambos cónyuges abonarán al cincuenta por ciento el préstamo que grava la vivienda conyugal, el IBI y las cuotas de la comunidad de propietarios, si bien este pacto entre las partes carecerá de efectos ejecutivos en este procedimiento.

5. No ha lugar a efectuar expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad exclusivamente con el límite temporal impuesto a la atribución que le ha sido concedida del uso de la vivienda familiar para ella y su hijo, cuya custodia les ha sido atribuida a los progenitores de forma compartida, discrepando de que se haya fijado dicho límite en la liquidación de la sociedad de gananciales con un máximo de dos años, interesando por el contrario, que se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta que el menor haya terminado su formación o adquiera independencia económica.

Estima la apelante que dicho pronunciamiento no está ajustado a derecho, ya que la jurisprudencia aplicada por la juzgadora de instancia, si bien es conforme a la misma, no es aplicable al presente caso, dado que como bien reconoce la parte apelada, la apelante está desempleada, no quedando acreditada la existencia de trabajo fijo, precariedad que contrasta con el trabajo fijo, indefinido, del otro progenitor, que dispone de una vivienda en arrendamiento, que comparte con otra persona que se supone que también tiene ingresos, precariedad de la apelante que persistirá en el futuro, por lo que estima que ante la incertidumbre de trabajo y por tanto de su futura capacidad económica, no procede la fijación del plazo de dos años máximo, estimando que la intención que subyace de contrario radica en liberar a los fiadores del pago de la hipoteca.



SEGUNDO.- La controversia planteada en el recurso de apelación versa sobre la atribución a la apelante del uso de la vivienda familiar, por fijarse como límite hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con un máximo de dos años. Sobre la atribución de la vivienda familiar a uno de los progenitores en caso de acordarse un régimen de custodia compartida se pronuncia la STS de 12 de mayo de 2017, que se remite a la sentencia de 23 de enero de 2017 que recoge la doctrina de la Sala Primera sobre la materia, con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores, en los siguientes términos: 'En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

Se afirma que 'La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más en necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras).'' En la sentencia apelada se aplica la doctrina jurprudencial del Tribunal Supremo, con cita, en concreto, de la STS de 11 de febrero de 2016, estimando que se ha de fijar un límite, acogiéndose en la instancia, por estimarla razonable, la solución propuesta por la parte actora, esto es, que la demandada continúe haciendo uso del domicilio conyugal hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales y, en todo caso, por un período máximo de dos años, tiempo suficiente para que la esposa pueda buscar una vivienda en la que satisfacer sus necesidades habitacionales y las de su hijo cuando esté con ella.

Partiendo de no resultar controvertido que la apelante constituye el interés más necesitado de protección, se fija como límite la liquidación de la sociedad de gananciales, con un máximo, en todo caso, de dos años, límite que estimamos acorde a las circunstancias del caso, no pudiendo accederse a la pretensión de la parte apelante, propia de un régimen de custodia exclusiva, por lo que estimamos fundada la resolución adoptada y conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta, debiendo ser confirmado este pronunciamiento.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



TERCERO.- Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA María Angeles , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 de fecha 15 de febrero de 2019, dictada en los autos de de Juicio de Divorcio número 2228/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.