Sentencia Civil Nº 274/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 11/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/009356

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2011/0009356

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 11/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 462/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C P DIRECCION000 NUM NUM000 - NUM001 URBANIZACIÓN000 LAUKARIZ

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA

Recurrido/a / Errekurritua: Felix , Mateo , Jose Manuel , Juan Ramón , NEINOR S.A. y Evaristo

Procurador/a / Prokuradorea: ANA VIDARTE FERNANDEZ, XABIER NUÑEZ IRUETA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO y ALBERTO URRUTIA IRAZABAL

S E N T E N C I A Nº 274/2014

ILMOS. SRES. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de abril de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 462/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrente C. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 URBANIZACIÓN000 LAUKARIZ representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por el Letrado Sr. Luis Esteban Monzon.

Como partes recurridas que se oponen al recurso Juan Ramón representada por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Loidi Alcaraz; NEINOR, S.A.,representada por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigido por el Letrado Sr. Martínez de Bedoya Navarro; y Evaristo representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrado Sr. A. Urrutia Irazabal.

Y como partes recurridas que se oponen al recurso y que no se personan en esta segunda instancia Mateo , Felix E Jose Manuel .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 8 de octubre de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador MARTA ARRUZA DOUEIL, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , URBANIZACIÓN000 , DE LAUKARIZ-MUNGIA (VIZCAYA), contra NEINOR, NUEVOS ESPACIOS INDUSTRIALES DEL NORTE, S.A., con Procurador XAVIER NÚÑEZ IRUETA, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas a la demandada, y sin expresa imposición de las costas procesales causadas a Evaristo , Felix , Jose Manuel , Mateo y Juan Ramón '.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 11/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las cuestiones a que hemos de hacer referencia es la concerniente a la legitimación de la Comunidad de Propietarios para reclamar la reparación de daños que se manifiestan en elementos privativos de los comuneros. Estima la Sentencia recurrida que al encontrarnos en presencia de una reclamación derivada del contrato de compraventa, no de una reclamación derivada de la responsabilidad por ruina o defectos ruinógenos, la comunidad de propietarios carece de legitimación para demandar al promotor, debiendo ser cada propietario individualmente el que demande la reparación de los daños que le afecten.

Desde antiguo se viene admitiendo la legitimación de la comunidad de propietarios para reclamar tanto por vicios en elementos comunes como por vicios en elementos privativos. Esta legitimación vino siendo admitida por el TS bajo la vigencia del art. 1591 del CCivil en sentencias de 19 de noviembre de 1993 , 16 de octubre y 3 de marzo de 1995 ; hoy en día y bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Edificación se viene también admitiendo con enorme amplitud la legitimación de la Comunidad de propietarios, o de su presidente, para reclamar la reparación de daños presentes en elementos privativos frente al promotor, tengan causa en el contrato de compraventa o se deriven de la responsabilidad establecida legalmente como agente constructivo por los arts. 17 y ss de la LOE , siempre y cuando las partes privativas están en intima conexión con el elemento común dañado, excluyéndose concretos supuestos como el del daño moral en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 198 de noviembre de 2013, sec. 25.

En el caso enjuiciado los defectos denunciados o bien afectan a elementos comunes (por ejemplo, fachadas, cubierta o cerramientos) o bien se deriva de daños en elementos comunes de los que se deriva la entrada de humedad y goteras en elementos privativos, por lo que estimamos que la Comunidad está legitimado para el ejercicio de las acciones entabladas y debemos estimar este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-La primera de las peticiones de la parte apelante encaminada a que anulemos la sentencia y devolvamos las actuaciones al Juzgado de instancia para que por el mismo se dicte nueva sentencia no es admisible. Esta Sala tiene plena potestad para valorar la prueba practicada en autos y dictar sentencia de fondo sin que ello eluda el principio de doble instancia pues la ha habido si bien sin entrar a conocer del fondo del asunto. Por ello vamos a atender a la petición subsidiaria de estimación de su demanda de fondo que ciertamente peca de su absoluta opacidad pues se limita a pedir sin más la estimación de la demanda sin entrar a valorar ninguna de las pruebas practicadas en autos y defiriendo a esta Sala el conocimiento de todo el material probatorio de modo bastante inusual en el foro.

TERCERO.-Cuestiona la recurrente el tema de la prescripción que decreta la sentencia recurrida en cuanto a los demandados que han intervenido como arquitectos y aparejadores y constructor de la obra; la LOE ha establecido un sistema de plazos de garantía y de prescripción. En el supuesto enjuiciado al encontrarnos ante vicios o defectos que afectan al requisito de la habitabilidad (art. 17, 1, b )) o a elementos de acabado, el plazo de garantía es de tres y un año, a lo que habremos de añadir el de prescripción de dos años del art. 18, tenemos que el plazo máximo es el de cinco años a contar desde la fecha de recepción de la obra.

Entregadas las viviendas en el mes de julio de 2003, la única reclamación que consta recepcionada por la promotora es de 3 de enero de 2006 sin que haya otra hasta el día 4 de diciembre de 2009, por lo que entre la aparición de los defectos (plazo de garantía) y su reclamación ha transcurrido un plazo de algo menos de cuatro años, lo que pone en evidencia el acierto de la Sentencia recurrida al decretar la prescripción de la acción.

CUARTO.-Neinor, S.A., al fin y al cabo la demandada principal, viene a reconocer en el propio escrito de impugnación del recurso la existencia de la práctica totalidad de los vicios o defectos denunciados en la demanda, que esquemáticamente enunciados son:

a) Agrietamientos en fachadas, que según el apelado Neinor son debidos a la falta de previsión en la unión de materiales con distinto comportamiento y pequeños movimientos de la estructura del edifico (flechas) que dependen del cálculo de la estructura. Si analizamos los informes obrantes en autos los agrietamientos son achacados también al diseño del peto, el cual ha sido determinante de la aparición de los defectos (peritos Sres. Leoncio , Valeriano Alberto y Erasmo ). Por tanto este defecto existente es imputable a los arquitectos diseñadores y directores de la obra que es a quienes incumbe tanto el proyecto como sus modificaciones y la previsión de comportamientos dispares entre materiales distintos, previsión que no figura en el proyecto ni se ordenó su puesta en obra. No incumbe responsabilidad al constructor ni al aparejador. Procediendo como promotor en este como en los restantes casos en que estimamos la demanda la demandada Neinor, debe ser condenada a su reparación.

b) Fisuras en fachadas, debido a movimientos de materiales y altura del levante de albañilería (perito Don. Valeriano ); se presenta una generalidad de fisuras en las fachadas de las viviendas debido como en el caso anterior a comportamientos distintos de materiales dispares y a la altura del levante de albañilería, lo que es materia propia del proyecto.

c) Humedades en exterior de las fachadas que se presentan en forma de manchas de humedad y en el interior de las viviendas 28, 33 y 34 que son producto del desprendimiento de las bandeletas que rematan o solapan las telas asfálticas hoy parcialmente deprendidas. Los peritos coinciden en que en punto a bandeletas, pesebre y telas asfálticas no ha concurrido el debido mantenimiento por parte de la comunidad y también son debidas a la presencia de fenómenos meteorológicos extraordinarios que han dañado la edificación pero que son absolutamente ajenos a su protección y terminación. Están precisados de un inmediato repaso ( Don. Alberto y coincidentemente Don. Valeriano ). En este punto, así como en el resto de deficiencias del tejado, procede absolver a la demandada Neinor y al resto de demandados.

d) Humedades en el interior de varias viviendas con penetración de agua y restos de humedad, debidas a la falta de botaguas en el diseño de las ventanas y desajustes en el sellado de la carpintería. Según Valeriano pudo entrar en 9 de las 10 viviendas reseñadas en la demanda y de ellas se detectaron la existencia, presente o pasada, de humedades en 5 ventanas correspondientes a cuatro viviendas. Es un defecto tanto de ejecución como de diseño debiendo ser condenados los arquitectos directores y el promotor.

e) Desprendimientos de telas asfálticas en las cubiertas y agrietamientos en las bandeletas de zinc; la parte demandada Neinor estima que ello es debido a que no existe mantenimiento por parte de la comunidad y, debido el tiempo transcurrido y los fenómenos meteorológicos producidos durante el mismo (ciclogénesis explosiva), la causa no es ni defecto de diseño ni de ejecución sino falta del mantenimiento recomendado normativamente cada cinco años. Entre la entrega de las viviendas y el primer informe pericial ha transcurrido el plazo de siete años. En tal sentido se manifiestan los peritos Don. Valeriano , Alberto y Leoncio . Por ello no procede la condena de los demandados.

f) Humedades en viviendas NUM002 , NUM003 y NUM004 , que afloran en puntos coincidentes con los faldones de cubierta y las chimeneas que emergen de los mismos y que el demandado Neinor achaca a los temporales; si bien los peritos Don. Valeriano y Leoncio señalan que existe un defectuoso sellado entre la chimenea y el faldón cuya rectificación impedirá la continuación de la entrada de agua. El tema, puntual, concierne exclusivamente a la promotora que debe repararlo

g) Humedad en cerramiento del tabique que conforma el final de la calle de rodadura de los garajes, debido a que dicho muro no dispone de aislamiento al no estar contemplado en proyecto. El muro era provisional hasta tanto se llevara adelante la urbanización colindante y comoquiera que no se hizo según previsiones, el muro ha quedado como definitivo y sus condiciones son precarias. Peritos Don. Valeriano , Alberto y Leoncio . Al no cumplirse las previsiones lo más adecuado es condenar al promotor a la ejecución del muro conforme a las buenas prácticas, sin que quepa hacer extensiva la condena a los arquitectos por el sencillo motivo de que el muro existente se ajustó a proyecto y previsiones.

h) Entrada de agua por la escalera de acceso peatonal al garaje; la escalera se proyectó y ejecutó con cubierta pero sin paredes laterales de cerramiento ( Valeriano y Leoncio ) por lo que desde el inicio entra agua de lluvia por los laterales de la misma, lo que comporta la aparición de humedades. Es parte del proyecto y estaba así diseñado desde el principio por lo que no cabe responsabilidad alguna de los demandados.

i) Encharcamiento junto a la puerta de acceso peatonal; coinciden los peritos en que es debido a que el sumidero allí existente no está limpio por lo que embalsa el agua.

El vicio debe ser achacado a falta de mantenimiento desestimando la demanda en el particular.

j) Chimeneas y transmisiones de olor: no se han podido apreciar en los informes y el de los propios demandantes se basa en referencias de los vecinos, no de apreciación personal.

k) Desajustes en la carpintería de puertas y ventanas, presentes en distintos puntos de las viviendas y que nadie niega, si bien achacan primordialmente al uso de las mismas, excepción hecha Don. Alberto que señala que las hojas de las puertas están mal medidas y las ventanas mal ejecutadas. Es lo cierto que no aparece de manera generalizada en todas las viviendas, sino en componentes aislados de la misma, por lo que la responsabilidad del promotor es evidente.

Concluyendo de lo anterior procede la condena de Neinor en cuanto a los apartados enunciados bajo los epígrafes a), b), d), f), g) y k) de la presente sentencia; debiendo reparar los mismos para que la edificación quede en perfectas condiciones de uso, habitabilidad y ornato.

Dicha condena en cuanto a los apartados a) b) y d) de la presente sentencia debe hacerse nominalmente extensiva los arquitectos diseñadores y directores de la obra, a saber Don Evaristo , Don Felix y Don Jose Manuel , sin comprender al arquitecto Don Mateo , quien se limitó a firmar el proyecto de ejecución. Sin dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas de estos demandados al estimarse parcialmente la acción de Neinor y ser esta estimación sin condena.

En cuanto al aparejador Don Juan Ramón , acreditó en la contestación a la demanda que su relación con Neinor era laboral, no como profesional liberal, por lo que de conformidad con el art. 2 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción social, y el Estatuto de los trabajadores, art. 1 , las relaciones entre Neinor y este demandado quedan fuera del ámbito del procedimiento que nos ocupa, debiendo ser absuelto e impuestas las costas a la demandada Neinor.

Como también procede imponer a Neinor las costas del demandado arquitecto Don Mateo .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , URBANIZACIÓN000 de Laukariz, Mungia, contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 462/2011, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; con estimación parcial de la demanda interpuesta por dicho recurrente contra Neinor, S.A., debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que repare los desperfectos enunciados en la presente sentencia bajo los epígrafes a), b), d), f), g) y k); declarando la responsabilidad de los demandados llamados por Neinor, S.A., al procedimiento Don Evaristo , Don Felix y Don Jose Manuel , en cuanto a la generación de los vicios y defectos enunciados bajo los epígrafes a) b) y d) anteriormente enunciados; absolviendo de la demanda a los demandados Don Mateo y Don Juan Ramón con todos los pronunciamientos favorables; sin dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas de primera y segunda instancia de los intervinientes salvo las devengadas por Don Mateo y Don Juan Ramón , tanto en primera como en segunda instancia, que se imponen a Neinor, S.A.

Devuélvase a C. DIRECCION000 NUM NUM000 - NUM001 URBANIZACIÓN000 LAUKARIZ el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0292 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.