Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 190/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00274/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09330 41 1 2017 0000162
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000121 /2017
Recurrente: Maximino
Procurador: MARIA SOLEDAD OLARTE PASCUAL
Abogado: CANDIDO QUINTANA NUÑEZ
Recurrido: Mónica , Natividad , Noelia , Paulino
Procurador: FERNANDO FIERRO LOPEZ, FERNANDO FIERRO LOPEZ , FERNANDO FIERRO
LOPEZ , FERNANDO FIERRO LOPEZ
SENTENCIA Nº 274
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
UNIPERSONAL
MAGISTRADO: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: CONSTITUCION DE SERVIDUMBRE DE PASO
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación número 190 / 2018 dimanante de Juicio Verbal Nº 121/ 2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de Salas de los Infantes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2018 , siendo parte como demandante apelante DON Maximino
representado, ante este Tribunal, por la Procuradora Doña Soledad Olarte Pascual y defendido por el Letrado
Don Cándido Quintana Nuñez; y como demandados apelados, DOÑA Mónica , DOÑA Noelia , DOÑA

Natividad Y DON Paulino , representados ante este Tribunal por el Procurador Don Fernando Fierro Lopez
y defendidos por el letrado Don Javier Lalanne Vicario.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Don Maximino contra Doña Mónica , Doña Noelia , Doña Natividad y Don Paulino y en consecuencia se absuelve a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. Estimo la demanda formulada por la representación procesal de Doña Mónica , Doña Noelia , Doña Natividad y Don Paulino contra Don Maximino , y en consecuencia se declara que el patio propiedad de los demandantes sito en CALLE000 NUM000 , NUM001 de Palacios de la Sierra (Burgos) no está gravado con servidumbre de paso alguna, condenando a don Maximino a estar y pasar por esta declaración. Con expresa imposición de costas a don Maximino .'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Maximino se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 21 de junio de 2018 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Maximino (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28-3-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Salas de los Infantes por la que se desestimó la acción declarativa de constitución de servidumbre de paso sobre el patio titularidad de la parte demandada en favor de la Casona, propiedad del actor sita en C/ CALLE000 nº NUM000 de Palacios de la Sierra , estimándose la acción negatoria de servidumbre sobre dicho patio ejercitada por su titular Pretende la parte apelante la estimación de las pretensiones de su demanda Invoca, en síntesis, como motivos del recurso: 1-Error en la valoración de la prueba 2-Vulneración del ordenamiento jurídico en relación a la acción ejercitada de constitución de la servidumbre de paso.

3-Impugnación del pronunciamiento sobre costas en el proceso acumulado

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se aceptan sustancialmente los pronunciamientos de la sentencia apelada.

En relación al motivo sobre Error en la valoración de la prueba, la parte apelante señala que: - El documento nº 1 de la demanda acredita que la finca a cuyo favor se solicita la constitución de servidumbre de paso tiene una superficie de 95m2, lo que le habilita para ser usada como almacén y como garaje y cuenta solo con una entrada situada en la calle de situación.

- El informe del arquitecto municipal (documento nº 8 de la demanda) corrobora que la casona no presenta ningún hueco de entrada por la fachada sur o fondo ( CALLE000 ) e indica que el nivel de protección del inmueble no permite alteraciones en las fachadas salvo que se justifique de manera adecuada y no se alteren las condiciones de composición del inmueble.

- La prueba pericial judicial aclara que la casona dispone de una sola puerta de entrada en la fachada norte, por lo que solo tiene una vía de acceso a través del solar de CALLE000 nº NUM000 . La casona está en suelo urbano consolidado sujeto a la ordenanza CT de casco tradicional de las normas urbanísticas de Palacios de la Sierra de 29-7-2004, estando sometida la casona a un nivel de protección ambiental que impide la apertura de otra puerta en la parte posterior. Si se abriera una puerta en la fachada sur, su composición cambiaría sustancialmente. En ella la diferencia de cota entre la calle y el suelo va de 23 a 49 cm.

- La existencia de un acceso peatonal a la casona a través de la vivienda y patio de la casa del actor no resulta suficiente para atender las necesidades y usos de la finca como garaje.

A este respecto cabe señalar que no se aprecia tal error en la valoración de la prueba. La parte actora pretende la constitución de servidumbre de paso a su favor por el patio de la parte demandada para dar acceso a la casona propiedad del primero.

El art. 564 del Código civil Legislación citadaCC art. 564, dispone que ' El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización'; El TS en S. de 29-3-1977 ha señalado que :'...la finalidad perseguida por el precepto, así como el espíritu que lo anima-los que de modo fundamental deben atenderse-afectan al denominado predio dominante, al objeto de permitir su comunicación o salida al exterior sin depender del simple acuerdo voluntario de los titulares interesados, por lo que tiene carácter forzoso y más que de propia servid umbre predial, configura al instituto de auténtica limitación legal del derecho de propiedad; pero también, y muy principalmente por lo que ahora interesa, al llamado predio sirviente en cuanto que se exige que responda no al capricho o simple conveniencia del titular, sino a la verdadera 'necesidad', según se dice inequívoca y terminantemente en los artículos 564 , párrafo segundoLegislación citadaCC art. 564.2 , 566Legislación citadaCC art. 566 , 569 (donde se habla de 'indispensable») y 570, párrafo tercero, todos ellos del Código CivilLegislación citadaCC art. 569.3 , de tal modo que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (artículo 568), teniendo siempre que mediar la pertinente indemnización (artículos 564 , 568 y 569) y ordenándose en el 565 que el paso tendrá que darse por el 'punto menos perjudicial al predio sirviente»; todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y, consiguientemente, por lo que respecta a los términos 'enclavada entre otras ajenas', 'salida a camino público' Asimismo el TS en S. del 16 de diciembre de 2004 afirma:' El requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretende constituir, sino que también se da cuando la salida existe, sea insuficiente para atender las necesidades de aquél, tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia de esta Sala de la que es exponente la sentencia de 29 de marzo de 1977 que establece, acogiendo la doctrina de las varias sentencias que cita, que 'se exige que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad» según se dice inequívoca y terminantemente en los artícu los 564 , párrafo segundoLegislación citadaCC art. 564.2 , 566Legislación citadaCC art. 566 , 569 (donde se habla de 'indispensable)) y 570, párrafo tercero todos ellos del Código CivilLegislación citadaCC art. 569.3 , de tal modo que el derecho cesa cuando desaparece la necesidad (art. 568), teniendo siempre que mediar la pertinente indemnización (artículos 564, 568 y 569), y ordenándose en el 565, que el paso tendrá que darse 'por el punto menos perjudicial al predio sirviente»; todo lo cual ha conducido a una interpretación restrictiva en cuanto a la exigencia y consiguientemente a los términos 'enclavada entre otras ajenas», 'salida a camino público» y sobre todo al concepto específico de éste

TERCERO.- En el presente caso resulta que: - La casona propiedad de la parte actora cuyo paso solicita no tiene un enclavamiento total en cuanto dispone de acceso peatonal a través de su propia casa y patio colindante. Así lo vino a señalar ya la S. NUM000 de esta AP en S. de 21-11-2016, indicando que : ' 1) Que la zona de paso litigiosa no aparece configurada como calle o calleja pública ni terreno de dominio publico, pues en el catastro tal zona aparece dividida en fincas a modo de patios privativos abiertos, uno es la trasera de la casa propiedad de los demandados con frente a la Plaza Mayor, y en el cual se ha construido la caseta para calefacción con licencia de obras municipal, que obviamente no se hubiera concedido de ser el terreno calle o de dominio público, y otro, el situado al fondo, patio privativo de la casa vivienda del actor con frente en la Plaza mayor.... 3) Las dos fincas del actor no son fincas enclavadas entre otras y sin acceso a la vía pública, pues la casa vivienda con frente a la Plaza Mayor tiene su entrada principal por dicha calle, y un acceso en su parte trasera que da al patio privativo desde el cual se puede acceder peatonalmente a la casona de la CALLE000 , casona que si bien solo tiene su acceso por la zona de paso puede contar con un acceso abierto en la calle de situación' Lo mismo se corrobora por la perito judicial en aclaraciones a su informe realizadas en la vista.

- La casona dispone de otra fachada a calle pública por su fachada sur, en la que no existe puerta de acceso, pero si tres ventanas. Esta fachada si bien se haya sometida a protección ambiental urbanística conforme a la ordenanza CT de casco tradicional, en esta se autoriza la sustitución de los elementos estructurales por otros de igual material siempre que su mal estado lo justifique y se podrá realizar la apertura de algún nuevo hueco de fachada, siempre que esté justificado y no se varíen sustancialmente sus condiciones de composición (prueba pericial judicial).

- En el acceso a la casona por la puerta ya existente, existe un pequeño desnivel que el actor señaló como de un escalón (prueba de interrogatorio de parte). En la fachada sur del almacén el desnivel varía entre los 23 a los 49,5 cm (prueba pericial judicial).

- El destino de la casona ha sido el de leñera y almacén y no el de garaje. Así se acredita con lo señalado en la S. del Juzgado de Salas de fecha 24-6-2016 dictada en el proceso anterior entre las partes en el que se indica como el vecino Hermenegildo indica que ha visto a Maximino en el patio pero nunca en coche; apreciación que corrobora la S. dictada en apelación por la S. 3ª de esta A.P. al señalar que: ' En tal sentido es el actor quien tiene la carga de acreditar que ejercitaba tal paso por lo que se configura patio de la casa de los demandados, y aquí hemos de decir que los testigos propuestos con tal finalidad ofrecen un testimonio impreciso y no concluyente, pues hablan de un paso, sin concretar si se ejercitaba en el pasado o poco antes de construirse la caseta, pudiendo señalarse que en los últimos tiempos el paso fue esporádico o poco frecuente, pues la mentada casona que se destinaba a almacen y leñera apenas no se utilizaba con tales finalidades; y en este extremo nos remitimos al examen que la juez de instancia hace de los testimonios prestados por los testigos que depusieron en el juicio ante la presencia e inmediación de dicha juzgadora, que es por ello la que esta más autorizada para valorar dicha prueba presencial. En todo caso, tal como señala la juez de instancia, lo que no se ha acreditado es que existiese un paso de vehículos, máxime cuando existía una especia de escalón o desnivel que impedía o dificultaba el paso' - La parte actora reconoció en la prueba de interrogatorio de parte al ser preguntado si metía el coche en la casona indicó que, desde que los demandados construyeron la caseta, ya no puede girar, ahora es imposible.

- La perito judicial señala en su informe: ' Según las consultas realizadas sobre las medidas de vehículos, la mayoría de los existentes en el mercado tiene una anchura comprendida entre los 1,60 metros los más estrechos y 2,07 metros los más anchos. El ancho menor entre la caseta y la fachada del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 es de 2,47 metros y el más ancho de 2,74 metros, por lo que considero que se podría utilizar para el paso de vehículos y personas. En el caso que se considerase que la anchura tiene que ser superior habría que demoler parcialmente la caseta de calefacción' Por todo lo expuesto es claro que la finca de la parte actora no se encuentra enclavada sin salida a camino público al disponer de un acceso peatonal a la casona a través de su propiedad, lo que le permite destinarse a almacén o trastero. Además, existe una posibilidad al menos teórica de abrir un acceso a través de su fachada sur, pese a las restricciones urbanísticas existentes, máxime cuando no se ha intentado su autorización administrativa.

En cuanto a la necesidad que se invoca, cabe señalar que la utilización del almacén con uso de garaje no consta se haya realizado antes y no parece que pueda producirse actualmente sin demoler la caseta de calefacción instalada por los demandados en su propiedad, al impedir aquella el giro con el vehículo. Así y para permitir la efectividad de la servidumbre de paso que se pretende, habría que demoler esa instalación del demandado, quedando además dificultado el uso que los demandados hacen de su patio al depositar o estacionar en el mismo vehículos o enseres.

Por todo ello es claro que no se ha justificado suficientemente por el actor tal como le es exigible ( artículo 217LEC) la necesidad de constitución de la servidumbre de paso que se pretende pues el almacén de la parte actora dispone de otras posibilidades de acceso desde su propiedad. Además, la servidumbre que se propone difícilmente va a permitir el acceso con vehículo sin demoler la instalación existente de la parte demandada, por lo que en todo caso no cabe considerar como situación de necesidad preferente la del actor frente a la parte demandada, lo que debe conducir a la desestimación de las pretensiones de la demanda.



CUARTO.-En relación al motivo sobre Vulneración del ordenamiento jurídico en relación a la acción ejercitada de constitución de la servidumbre de paso, la parte apelante lo refiere al artículo 564CC y la jurisprudencia que lo interpreta indicando que: - se ha justificado la propiedad del inmueble a cuyo favor se pretende, el ofrecimiento de la indemnización correspondiente, cuestionándose el requisito de interclusión relativa a la que se refiere la S. TS de 13-6-1989 en cuanto no exige la carencia total de salida a camino público, sino que también se da cuando la salida es insuficiente para atender las necesidades de la finca atendidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

- las necesidades y usos de la casona de 95 m2 son diversos, siendo aquella compatible con el uso como almacén o garaje que el acceso peatonal no permite, sin que el hecho de que hasta el momento se haya destinado a garaje lo ha sido por la reciente adquisición del inmueble en noviembre de 2014, su uso ocasional en vacaciones y fines de semana y la actitud obstructiva de la parte demandada colocando vehículos que impedían ese acceso por lo que no puede exigirse la prueba de un uso que no se ha permitido, habiéndose sustanciado dos procedimiento judiciales dirigidos el primero a la recuperación del paso y el segundo al establecimiento de servidumbre.

A este respecto cabe reiterar lo anteriormente indicado en cuanto al uso de la casona del actor como garaje que se pretende, al disponer de otra posibilidad de acceso no explorada, no haberse acreditado anteriormente ese uso y en todo caso por no considerarse necesaria la constitución de servidumbre para la atribución de ese nuevo uso al inmueble de la parte actora, en perjuicio de la parte demandada, obligándola a derruir la instalación realizada por esa parte en el patio de su propiedad e impidiéndole o limitando de forma importante el uso que venía haciendo del mismo.

Por todo ello y con desestimación del recurso formulado en relación a la demanda formulada por esa parte, procede confirmar el pronunciamiento desestimatorio de su demanda, haciendo, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1LEC, expresa imposición de costas en ella en ambas instancias.



QUINTO.- Vulneración del ordenamiento jurídico en relación al pronunciamiento sobre costas en el proceso acumulado La parte apelante señala que la demanda de constitución de servidumbre de paso fue anterior a la negatoria de servidumbre. Se invocó litispendencia y sin embargo el Juzgado acordó la acumulación de autos. El ejercicio de la acción de constitución de servidumbre de paso suponía el reconocimiento de que esa servidumbre no existía y por tanto que hasta entonces la finca de los demandados se hallaba libre de servidumbre. Por ello interesa que se deje sin efecto la condena en costas realizada en la demanda formulada de contrario en cuanto la acción que primero se ejercitó conlleva el reconocimiento explícito de que no existía hasta entonces la servidumbre, existiendo en definitiva un allanamiento en relación a la cuestión de fondo y por aplicación del artículo 395LEC debe quedar sin efecto la condena en costas.

Estimando acertada la argumentación ofrecida por la parte apelante procede dejar sin efecto el pronunciamiento de imposición de costas realizado en la demanda acumulada.

La parte ahora apelante al ejercitar la constitución de servidumbre forzosa de paso al amparo del artículo 564CC, vino a reconocer implícitamente la inexistencia de servidumbre pues de existir ésta se hubiera pedido el reconocimiento de una servidumbre ya constituida o adquirida y no hubiera podido pedirse ex novo su constitución forzosa.

De este modo la demanda luego interpuesta en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre resultaba innecesaria al no existir una oposición efectiva a esa pretensión, salvo para que se constituyera de forma forzosa por razón de enclavamiento, cuestión que se discutía en el primer procedimiento.

La existencia del requerimiento extrajudicial que se invoca (documento nº 23 de la demanda) previo a la interposición de la demanda en la que se ejercitó la acción negatoria de servidumbre, no justifica la imposición por ese motivo de las costas del proceso en cuanto que ese requerimiento extrajudicial venía referido al reconocimiento del dominio e inexistencia de la servidumbre sino a la solicitud de renuncia por escrito a pasar por el patio, lo que solo entra en contradicción con la petición de constitución forzosa de la servidumbre.

Por ello y estimando no ha existido una oposición efectiva a la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la segunda demanda acumulada no cabe efectuar en ella imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Maximino contra la sentencia dictada en fecha 28-3-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Salas de los Infantes, acordamos su revocación parcial en el solo sentido de no hacer expresa imposición de costas en la demanda formulada por Mónica , Noelia , Natividad y Paulino en ninguna de las instancias, manteniendo los demás pronunciamientos realizados.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.