Sentencia Civil Nº 275/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 394/2005 de 12 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00275/2006

SENTENCIA núm. 275/2006

ILMOS. Señores:

Presidente Acctal:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. JUAN IGNACIO MEDRANO SÁNCHEZ

D. CARLOS ESPASA LUCAS

En ZARAGOZA, a doce de mayo de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 1254/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 394/2005, en los que aparece como parte demandada-apelante D. Luis representado por el Procurador D. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN, y asistido por el Letrado D. FERNANDO VILAR BAUTISTA, y como parte demandante-apelante Dª Pilar representada por la procuradora Dª MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ y asistida por la Letrada Dª MARIA PILAR ESPAÑOL BARGAJI, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS ESPASA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de marzo de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Dª Pilar contra su esposo D. Luis sobre separación conyugal, debo declarar y declaro haber lugar a ella en cuanto que se concede expresamente por esta Sentencia la separación matrimonial de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos:

1º. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º. La custodia de los hijos menores se atribuye a la madre Sra. Pilar, compartiendo los progenitores la autoridad familiar.

4º. El padre podrá visitar y tener en su compañía a los hijos menores, hasta que el llamado Silvio cumpla 4 años los fines de semana alternos en sábado y domingo desde las 11 a las 21 horas de cada uno de esos días, es decir sin pernocta, y mitad de las vacaciones de Navidad, teniendo derecho el padre en los años pares al periodo de Noche Buena y Navidad y Reyes, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, teniendo el primer periodo el padre en los años pares, y dos semanas en verano, una en julio y otra en Agosto, pero no consecutivas, eligiendo el Sr. Luis en los años pares. Todas estas visitas se entenderán sin pernocta. Cuando el hijo cumpla 4 años, este régimen seguirá para la niña, y aquel tendrá otro de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 21 horas y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, que serán como en el caso anterior y en verano el padre tendrá derecho a dos periodos estivales de vacaciones, correspondiéndole en los años pares la segunda quincena de julio y de agosto llevando incluidas todas las vacaciones la pernocta. Cuando la hija cumpla 4ª años, seguirá también este último régimen, como su hermano.

5º. El uso del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000NUM000 se adjudica a la esposa, debiendo abandonarlo el marido y pudiendo las partes pedir inventario.

6º. El préstamo del matrimonio se pagará por mitad por ambos cónyuges.

7º. El uso del vehículo cheroquee se adjudica al marido y el garaje en C/ Dr. Cerrada 14 a la esposa.

8º. El uso de la moto BMW y el de la barca articulada se adjudica al marido.

9º. Para contribuir al levantamiento de las cargas familiares, el Sr. Luis entregará a la Sra. Pilar en los 5 primeros de cada mes la cantidad de 800 € que se actualizará anualmente cada 1 de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

No se hace expresa condena en costas.".

Y en fecha 18 de marzo de 2005 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima el recurso de aclaración formulado por la representación de Dª Pilar, contra la sentencia de 11 de marzo de 2005 , debiendo figurar en lo sucesivo en el efecto 9 de su parte dispositiva que la cantidad de 800 € que allí se concede lo es en concepto de pensión de alimentos para los hijos comunes y que los gastos médicos de aquello no cubiertos por la Seguridad Social se pagarán a medias por sus progenitores.

Esta resolución forma parte de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2005 .".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representaciones procesales de ambas partes se interpusieron contra la misma recursos de apelación, solicitando la representación procesal de la demandante Sra. Pilar la practica de prueba documental consistente en aportación de dos documentos; y dándose traslado a las partes, se presentaron los correspondientes escritos de oposición al recurso formulado de contrario; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y dos cintas de video; y una vez personadas las partes y el Ministerio Fiscal, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, pasándose las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre la prueba propuesta. Por Auto de fecha 24 de junio de 2005 la Sala acordó: Admitir la prueba documental propuesta por la parte apelante. Dándose traslado a la parte contraria, la cual presentó escrito de oposición a la admisión de la prueba, que se unió al rollo de apelación a los efectos legales oportunos. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de septiembre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contradigan o se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.- Dª Pilar formula demanda de separación contenciosa contra el esposo, D. Luis, en la que, y en relación al objeto de los recursos de apelación interpuestos, solicita que su esposo le abone el importe de 1500 € mensuales, 750 por cada hijo, en concepto de pensión de alimentos. El demandado se opuso alegando que las necesidades de los hijos y la situación económica de los cónyuges conllevan fijar una pensión alimenticia de 120 € por hijo, es decir, 240 € mensuales, estableciéndose ésta más ajustada. El juzgador de instancia resuelve en su sentencia que la pensión por alimentos, a la vista de la capacidad económica de los cónyuges y las necesidades de los hijos, debe establecerse en 800 €. Contra la sentencia de separación recurren ambos cónyuges, impugnando únicamente el punto 9º del fallo, es decir, el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos comunes, realizando cada una de las partes las alegaciones pertinentes que constan en sus escritos.

Dado traslado a cada parte de los recursos de apelación interpuestos de contrario, fueron impugnados por cada una de ellas.

Son de acoger parcialmente los motivos del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis, y ello en atención a las siguientes consideraciones.

SEGUNDO.- Como dispone el juzgador a quo en su fundamento de derecho 7º, la pensión alimenticia de los menores no tiene otra finalidad que atender los gastos de los hijos, y no levantar otras cargas familiares. La capacidad económica de la Sra. Pilar en el momento de presentarse la demanda viene determinada por 10 pagas de 988,18 €, dos de 1349,16 € y 12 de 100 €, como consecuencia de su trabajo como profesora a jornada reducida y de la ayuda que recibe por su hija menor, todo lo cual supone unos ingresos de casi 1150 € al mes (1148,86 €).

La jornada reducida de que disfruta impide computar los 550 € mensuales pagados a la cuidadora como gastos exclusivamente de los hijos, puesto que la cuidadora acude al domicilio 5 días a la semana, y la madre sólo acude al lugar de trabajo 2 días a la semana. En consecuencia, de los 1150 € disponibles, deberán sustraerse 275 (y no 550) en concepto de gastos para el cuidado de los hijos, resultando por tanto a la esposa una capacidad económica de 875 € al mes, capacidad económica que deberá ser equiparable a la de su marido después del pago de la pensión alimenticia a sus hijos.

Los ingresos del Sr. Luis son variables y difíciles de cuantificar dado su trabajo de agricultor autónomo y trabajo por módulos. Pero de la documentación aportada a los autos, se infiere, siguiendo el propio razonamiento plasmado en el recurso de apelación interpuesto por el mismo, que los ingresos mensuales del mismo rondarían de media los 1500 € mensuales. No se toma en consideración el gasto del Sr. Luis relativo al contrato de alquiler de 390 € mensuales, puesto que éste no existía en el momento de interposición de la demanda (admitida el 7 de diciembre de 2004), ni siquiera en el momento en que es emplazado el demandado para su contestación (10 de diciembre de 2004), siendo el contrato aportado de fecha 1 de enero de 2005.

Las alegaciones de la Sra. Pilar no van orientadas al hablar de la capacidad económica de su marido a fijar unos ingresos mensuales del mismo que sirvan de base para la pensión alimenticia de sus hijos, sino que se basan en la "situación REAL económica del matrimonio que se ajusta a la RENTA DISPONIBLE", y en que "el nivel de vida de la familia es muy alto".

Se hace referencia pues al patrimonio común conseguido durante la convivencia de los cónyuges, patrimonio constitutivo de un régimen económico matrimonial consorcial susceptible de liquidación y adjudicación a los componentes del mismo.

TERCERO.- En relación con el mantenimiento del nivel de vida y el status social y económico en que se ha venido desenvolviendo la unidad familiar antes de su ruptura, a fin de mantener al alimentista (los hijos y no la esposa son los alimentistas en este caso) en un nivel, al menos similar al que disfrutaba durante la normal convivencia de sus procreadores, recordemos que antes de la demanda de separación, no estaban aún ninguno de los hijos/alimentistas en edad escolar, por lo que ir a uno u otro colegio no es representativo en este caso de un determinado status o nivel preexistente.

Tras la demanda, y a la vista de la documentación y declaraciones de las partes, se deduce una decisión no de común acuerdo, sino unilateral de la madre, de matricular en el Colegio Alemán a su hijo.

El art. 156 del Código Civil impone el ejercicio conjunto de la patriapotestad por ambos progenitores (situación no alterada por la sentencia de separación ni recurrida por ambas partes) o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, lo cual no se ha respetado en este caso. Se ha obviado aparentemente el derecho del padre a participar en esa decisión, por lo que no pueden incluirse en los gastos de los hijos los relativos al Colegio Alemán en su totalidad.

CUARTO.- Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, esta Sala entiende que es procedente ajustar la pensión por alimentos que debe pasar el Sr. Luis a sus hijos en 650 € mensuales, a razón de 325 para cada uno de ellos.

De esta forma quedan al Sr. Luis alrededor de 850 € mensuales para dedicar a sus gastos, quedando a la Sra. Pilar 875 € para sus gastos y los del núcleo familiar satisfechos ya los gastos de los hijos y los honorarios a pagar por el cuidado de éstos en relación con su jornada laboral, lo cual supone una capacidad económica mensual de 1800 € para la Sra. Pilar, y proporcionada un nivel económico (925 € para los dos hijos) y status social adecuado para los alimentistas y comparable al que tenían antes de interponerse la demanda.

TERCERO.- Dada la naturaleza de la materia no procede hacer una especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Sra. Pilar y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado Sr. Luis, contra la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2005 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza Sr. D. Luis Badía Gil en los referidos autos de separación contenciosa 1254/2004, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de acoger en parte las pretensiones del demandado relativas al punto 9º del fallo, estableciéndose en consecuencia que para contribuir al levantamiento de las cargas familiares, el Sr. Luis entregará a la Sra. Pilar en los 5 primeros días de cada mes la cantidad de 650 € que se actualizarán anualmente cada 1 de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.

No se hace una especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.