Sentencia CIVIL Nº 275/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 26/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00275/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2016 0009977

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000393 /2016

Recurrente: Concepción

Procurador: MARIA PILAR LUÑO BORDONADA

Abogado: CARLOS JAVIER ARNER ESPINOSA

Recurrido: Josefina

Procurador: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO

Abogado: ANA CRISTINA INES VILLAR

SENTENCIA NÚMERO: 275/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En ZARAGOZA, a once de abril de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 393/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 26/2017, en los que aparece como parte apelante,Dª. Concepción , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-PILAR LUÑO BORDONADA, asistida por el Abogado D. CARLOS-JAVIER ARNER ESPINOSA, y como parte apelada,Dª. Josefina , representada por el Procurador de los tribunales, D. JUAN-ANTONIO AZNAR UBIETO, asistida por la Abogada Dª. ANA-CRISTINA INÉS VILLAR, y

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 21 de Noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aznar Ubieto, en nombre y representación de DÑA. Josefina y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Luño Bordonada en nombre y representación de DÑA. Concepción DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:- 1º/ Las cónyuges podrán vivir separadas, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellas hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos de la otra cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2º/ Se atribuye a la Sra. Josefina el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares sitos en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 ., de Zaragoza, hasta que las partes procedan a la disolución del condominio o, en su caso, a la venta de la vivienda.- Los gastos de suministros y cuotas ordinarias de comunidad se abonarán por la Sra. Josefina .- Ambas cónyuges abonarán al 50% las derramas de la comunidad, cuotas mensuales de amortización hipotecaria, IBI y seguro del hogar.- 3º/ La disolución del régimen económico matrimonial.- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.-'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 5 de Abril de 2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Concepción la sentencia de 21 de noviembre de 2016 .

Son motivos de recurso error en la valoración de la prueba y doctrina jurisprudencial aplicable en lo relativo a la atribución a la Sra. Josefina del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar y al no reconocimiento a la apelante de pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Por la Sra. Josefina se interpuso el 26/4/2016 demanda de disolución divorcio del matrimonio que contrajo el 11/6/2009 con la Sra. Concepción , destacando: inexistencia de hijos comunes, siendo la Sra. Concepción madre de un hijo de 14 años fruto de anterior matrimonio; haber dejado la Sra. Concepción la vivienda conyugal para trasladarse a vivir a DIRECCION001 con su madre, localidad a la que cinco meses antes envió a su hijo; inexistencia de bienes consorciales; que la vivienda conyugal había sido adquirida a título privativo por la Sra. Josefina el 13/8/1999, pero constante matrimonio, en concreto el 24/7/2008 vendió una mitad indivisa a la Sra. Concepción , quedando parte del precio por percibir; que la Sra. Josefina sigue siendo la titular del 100% del préstamo hipotecario que grava la vivienda; que es de su interés y se está negociando la extinción del condominio con adjudicación a la Sra. Josefina del 50% de la Sra. Concepción . Manifestó que seguía residiendo en la vivienda conyugal y que no procedía pensión compensatoria.

La Sra. Concepción contestó a la demanda y formuló reconvención, destacando: que por razón del matrimonio abandonó su localidad de residencia y se trasladó a vivir a Zaragoza, trabajando en el sector de la hostelería y aportando la totalidad de sus ingresos para el mantenimiento de las cargas familiares; que carece de cualificación profesional, hallándose en desempleo por el que percibe 400 euros, mientras que la Sra. Josefina es funcionaria, maestra y gana 1.300 euros al mes; que la Sra. Josefina nunca ha colaborado en el mantenimiento de la vivienda, desatendiendo a la familia económica y personalmente; que aportó a la familia 66.000 euros de una indemnización por accidente; que aunque ha regresado a DIRECCION001 por causa imputable a la Sra. Josefina (infidelidades) es su deseo regresar a Zaragoza con su hijo. Por todo ello solicitaba pensión compensatoria por importe de 300 euros al mes, durante cuatro años y uso compartido de la vivienda por meses alternos.

La Sra. Josefina contestó la reconvención: negando la causa alegada de contrario para irse a DIRECCION001 , abandonando su trabajo en Zaragoza; alegando que era quien soportaba económicamente el peso del matrimonio y del hijo no propio, incluidos todos los gastos de la vivienda (hipoteca, IBI, seguros...); que la Sra. Concepción percibe pensión de alimentos por su hijo; que los 66.000 euros los ingresó la Sra. Concepción en cuenta de su titularidad y dispuso de ellos como consideró oportuno. Negó la procedencia de uso compartido de la vivienda y de pensión compensatoria.

TERCERO.-En lo relativo a la atribución del uso de la vivienda y hallándonos ante matrimonio sin hijos comunes estaremos a los argumentos de la sentencia de 16/10/2015 de Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Roj: STSJ AR 1386/2015 )que afirma:

El CDFA regula determinados aspectos de los efectos de la separación y divorcio, entre los que se cuenta el relativo al uso de la vivienda conyugal. Así se recoge en el art. 81. Sin embargo este precepto se incluye en el libro primero (derecho de la persona), título segundo (de las relaciones entre ascendientes y descendientes), capítulo segundo (deber de crianza y autoridad familiar) y sección tercera (efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo). Este conjunto normativo, proveniente de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, está previsto para regular las consecuencias de esa ruptura cuando existen hijos a cargo del matrimonio o de la pareja. Pero en casos como el presente, en el que consta que del matrimonio... no hubo descendencia, no existe regulación propia en derecho aragonés, de modo que son de aplicación las normas contenidas en el Código civil general, en concreto el art. 96 , respecto al uso de la vivienda conyugal.

El art. 96 del CC previene que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

En el supuesto litigioso son argumentos justificadores de la atribución del uso de la vivienda a Josefina haber sido en origen la propietaria privativa de la vivienda, en la que viene residiendo desde su adquisición en 1999, es decir mucho antes de la celebración del matrimonio, constante el cual se transmitió la mitad indivisa a la Sra. Concepción y ser la vivienda en la que continúa residiendo en la actualidad, estando por ello precisada la Sra. Josefina del uso de la vivienda en localidad en cuya órbita desempeña su actividad laboral y siendo en este sentido la que tiene un interés más digno de protección. Frente a ello la Sra. Concepción interesa la atribución del uso alternativo con el único argumento de ser su intención regresar a Zaragoza, afirmación o expresión de un deseo que se compadece mal con la realidad del previo traslado de su hijo menor de edad a estudiar a la localidad de DIRECCION001 , a la que asimismo se trasladó ella a finales de 2015 y en la que viene satisfaciendo su necesidad de vivienda, según parece , residiendo con su madre. Por otro lado el uso ha quedado limitado a la disolución del condominio o venta de la vivienda, destacando el interés de la Sra. Josefina en la adquisición de la cuota de cotitularidad de la Sra. Concepción , por lo que, con toda seguridad, nos hallamos ante una atribución de uso muy limitada en el tiempo y que solventa adecuadamente los intereses en conflicto.

CUARTO.-En lo relativo a la pretensión de fijación de pensión compensatoria a favor de la Sra. Concepción , deberemos seguir nuevamente los argumentos de la sentencia de 16/10/2015 de Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Roj: STSJ AR 1386/2015 ) que afirma '...que no es de aplicación al caso el art. 83 del CDFA, al no haber existido descendencia del matrimonio, por lo que no se da el supuesto de hecho para la aplicación de la regulación aragonesa, prevista para casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo...'.

Habrá que estar por ello a lo prevenido en el artículo 97 del CC y conviene recordar la naturaleza y función de esta pensión en la forma en que ha sido fijada por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 16/7/2013 que indica que como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia; Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

El elemento determinante radica en considerar si el matrimonio ha supuesto un perjuicio económico para uno de los cónyuges, lo que se percibe en el momento de la ruptura. Aunque pudiera resultar paradójico que una institución como el matrimonio, que se contrae voluntariamente y sirve para el complemento de sus miembros, que asumen el deber de mutuo auxilio en los términos prevenidos en los arts. 67 y 68 del CC generase perjuicios económicos para uno de los cónyuges, es lo cierto que en ocasiones la dedicación a la casa, a los descendientes menores o a ascendientes ancianos, puede determinar una pérdida de ingresos por actividad profesional de quien asume esta limitación en sus perspectivas laborales o económicas, y en tales casos la pensión sirve para compensar los sacrificios realizados a favor de la familia y con merma de sus ingresos.

Pero en el caso de autos no se produce la concurrencia de los elementos configuradores del supuesto de hecho, al que el art. 97 del CC anuda la consecuencia jurídica: solo consta una duración del convivencia matrimonial de seis años; no ha habido descendencia; no consta una atención a ascendientes, ni una especial dedicación de uno de los cónyuges a la casa y tareas domésticas; el matrimonio no impidió trabajar a la Sra. Concepción que lo siguió haciendo en términos de cotización análogos a los anteriores al matrimonio, que por ello no le privó de expectativas laborales, debiendo concluir que tiene las capacidades y aptitudes precisas para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico; la vivienda que era privativa de la Sra. Josefina es ahora cotitularidad de ambas tras la venta de una mitad indivisa en los términos económicos que estimaron oportunos, por lo que percibirá el importe que proceda tras la extinción del condominio; los saldos de cuentas bancarias evidencian mayor nivel de ahorro en la Sra. Concepción que en la Sra. Josefina . La desigualdad económica derivada de ser la Sra. Josefina funcionaria y desempeñar la Sra. Concepción otro tipo de trabajos no cualificados (en la sentencia se alude a percepción de subsidio de desempleo y por la Sra. Josefina al hecho no negado de percepción de alimentos por hijo) no es consecuencia de su mayor dedicación a la familia y por ello no determina por sí solo un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC , siendo correcta la denegación.

QUINTO.-Por los intereses en conflicto no se imponen costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDª Concepción contra la sentencia de 21 de noviembre de 2016 a que este rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.