Sentencia Civil Nº 276/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 239/2005 de 03 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00276/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

MURCIA

Rollo Apelación Civil nº. 239/05

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Antonio Jover Coy

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

S E N T E N C I A Nº 276

En la ciudad de Murcia, a tres de noviembre de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 879/2002, -rollo nº 239/05-, entre las partes, actora, la mercantil Genper S.A., con domicilio social en Tarrasa (Barcelona), calle Pi y Margall nº 201, con C.I.F. nº A-08805301, representada por la Procuradora Sra. López Cambronero y dirigida por el Letrado Sr. Puigcerver Martínez; y demandada, D. Fidel, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, representado por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y dirigido por la Letrada Sra. Molina Laborda. Versando sobre reclamación de cantidad derivada de incumplimiento contractual.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia de 29 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La expresada resolución contiene el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Esther López Cambronero en nombre y representación de Genper S.A., debo condenar y condeno a D. Fidel a que abone a la actora la cantidad de diez mil novecientos noventa y ocho euros con cincuenta y dos céntimos (10.998,52 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia y todo ello sin expresa condena al pago de las costas en esta instancia".

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso D. Fidel recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic. Civil.

Tercero.- Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 239/05, y tras la votación y fallo quedó el recurso visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- La mercantil Genper S.A. interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara resuelto el contrato celebrado con D. Fidel el 7 de septiembre de 2001 como consecuencia del incumplimiento del demandado y se condenara a éste a abonar a la actora la cantidad de 138.620 euros en concepto de daños y perjuicios, así como a la devolución de la cantidad de 10.998,52 euros entregada por Genper S.A. como precio de la exclusiva para la instalación de máquinas de azar, pactada libremente por el demandado, más intereses de demora.

Exponía la representación de la actora que el 7 de septiembre de 2001 había celebrado Genper S.A. un contrato con D. Fidel, en virtud del cual el demandado otorgaba a la actora por un período de seis años la exclusiva para instalar máquinas recreativas y de azar en el local de su propiedad, denominado Bar Chiqui, en la calle Mayor nº 6 de Sangonera la Verde. A cambio de ello Genper S.A. entregó al Sr. Fidel la suma de dos millones de pesetas en concepto de precio a cambio de la cesión de exclusiva, y el demandado haría suyo un porcentaje de la recaudación de las máquinas de azar instaladas en el negocio de su propiedad.

Sin embargo, en marzo de 2002 el demandado cerró unilateralmente el negocio, comprobando la actora que dicho cierre era definitivo, infringiendo así el contrato firmado.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y condenó a D. Fidel a pagar a la actora la cantidad de 10.998,52 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia, al considerar que en el contrato firmado no existía claúsula alguna que impusiera al cedente la necesidad de tener el bar abierto y en explotación durante toda la vida del contrato, no regulándose los casos de cierre de bar por cese de la explotación del negocio. Por ello no se apreció incumplimiento contractual y se rechazó la indemnización por este concepto.

Sí se admitió no obstante la devolución de la cantidad proporcional que fue entregada para garantizar la exclusiva en la explotación, rechazando la pretensión de que se considerara incluído el I.V.A. en los dos millones de pesetas entregados, porque en el documento nº 2 de la demanda, correspondiente al recibo de la entrega de dicha cantidad, no se hacía mención alguna al I.V.A., ni existía factura, ni los litigantes habrían podido compensar dicho impuesto.

Segundo.- El recurso de apelación interpuesto por D. Fidel pretende que en lugar de la cantidad de 10.998,52 euros, recogida en la parte dispositiva de la sentencia recurrida como cantidad que el Sr. Fidel debe abonar a Genper S.A., se fije la de 9.503,51 euros, al deducir el I.V.A. del principal.

Según la representación del apelante, la cantidad de dos millones de pesetas que recibió, incluía el I.V.A. Y la mercantil Genper S.A. debió compensarlo en su momento.

Tal alegación en modo alguno desvirtúa el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, puesto que el documento nº 2 de los aportados con la demanda: recibo de entrega de los dos millones de pesetas, ninguna referencia al I.V.A. hacía, ni el Sr. Fidel aportó factura alguna entregada por Genper S.A. en relación a esta cantidad.

Por ello, al no existir factura, los litigantes no podían compensar el impuesto y no procedía excluirlo de la cantidad a devolver.

El hecho de que en el pacto primero del documento de 7 de septiembre de 2001 se dijera que en la suma de dos millones de pesetas se encontraba incluído el I.V.A. es una manifestación inconsistente que carece de apoyo documental (factura o declaraciones fiscales). En consecuencia se debe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

Tercero.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic. Civil, procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel, representado por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, contra la sentencia de 29 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en autos de Juicio Ordinario nº 879/02 de los que dimana este rollo, -nº 239/05-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.