Sentencia Civil Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 342/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 342/2012

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 126/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A núm.276/2013

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 126/2011 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANT FELIU DE LLOBREGAT, a instancia de D/Dª. Abilio , contra D/Dª. Noelia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Noelia representado en esta alzada por el Procurador D/Dª JORGE NAVARRO BUJIA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26/09/2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimarla demanda presentada por la representación procesal de Abilio acordando modificar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 5 de noviembre de 2011 en el sentido que la guarda y custodia del menor Adrian pasará a ser compartida entre ambos progenitores Abilio y Noelia quienes tendrán al menor en su compañía una semana cada uno alternativamente desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio.

En cuanto a los periodos vacacionales (navidad, semana santa y verano) pasará el menor la mitad de los mismos con cada uno de los padres coincidiendo dichos periodos con las vacaciones escolares de la CCAA, correspondiendo elegir los periodos al padre en los años pares y a la madre en los impares.

En cuanto a los alimentos del menor Adrian cada uno de los padres atenderá las necesidades alimenticias ordinarias del hijo (vestido, alimento, salud, ocio y material escolar básico). Los gastos de escolarización que excedan del material escolar diario básico (matrículas, pago de cuotas de escolarización, libros, comedor, excursiones, colonias y material escolar extraordinario) y cualquier otro gasto extraordinario serán atendidos por mitad entre ambos progenitores, fijándose a cargo del padre una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, actualizables cada año conforme al IPC que ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe en favor del menor y que serán destinados a cubrir necesidades mensuales ordinarias del mismo.

No se hace pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el ministerio fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda la guarda y custodia compartida del hijo común, en concreto por semanas alternas, solicitando se desestime la modificación inicialmente instada por el padre de la sentencia de divorcio de 5-11-2009 , la cual homologó el convenio regulador de 30-6-2009, cuando el hijo apenas contaba con tres años de edad, y que otorgaba la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 9 horas del sábado y de 17 horas del sábado hasta las 20 del domingo. El Ministerio Fiscal se opuso a tal pretensión.

SEGUNDO.-Partiendo de que la sentencia recurrida hace una relación exhaustiva de la doctrina y sentencias relativas a la guarda y custodia compartida, tan sólo diremos como introducción que la Ley 25/2010, del 29 de julio, del libro segundo del Codi civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, el art. 233-4 prevé la adopción por parte de la autoridad judicial de las medidas definitivas sobre el ejercicio de las responsabilidades parentales. El artículo 233-8 dispone que estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida de lo posible deben ejercerse conjuntamente' . El artículo 233-10 dispone que 'la autoridad judicial debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.....Sin embargo puede disponerse que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo'.

En nuestro caso vemos que al divorcio la familia vivía en Vallirana, habiéndose traslado la apelante con posterioridad a vivir a casa de sus padres en Castellbisbal; a la fecha de la sentencia lo hacía en Sant Boi, y consta al folio 331 que se ha comprado una vivienda con su nueva pareja en Castellbisbal el 7-9-2011. Consta en las actuaciones una certificación del director del centro educativo al que el menor acudía cuando vivía en Vallirana, en la que manifiesta que era el padre el que lo llevaba, participaba en las reuniones, así como con el centro terapéutico al que acudía el niño hasta recibir el alta el 10-5-2011, siendo así que en la práctica, y desde el 2009, rigió entre las partes un sistema de mutua responsabilidad en el cuidado y atención del mismo. El padre mantiene intacta su voluntad de continuar así, tiene menor carga de trabajo y mayor flexibilidad horaria al haber contratado personal externo, en tanto que la madre trabaja por turnos y ha de contar con terceros; no se opuso al contacto diario padre-hijo. Los criterios educativos son similares , con lo que ello implica en cuanto a la posibilidad de diálogo en aspectos esenciales de la vida del menor, el cual ha demostrado capacidad para asumir los múltiples cambios que han acaecido. Si ello es así, estamos con el juez de instancia que debe mantenerse la situación fáctica realmente existente, por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones, y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso que se examina.

Y lo mismo cabe decir con respecto a la petición de que se reajuste la pensión alimenticia de forma temporal por la situación económica del actor, pues los 100 € a abonar por el mismo es suma que entendemos acorde con el art. 237 CCC, y habida cuenta que la apelante en 2010 declaró unos rendimientos netos de trabajo de 1.962,80 €, y ha adquirido una vivienda con su nueva pareja mediante un préstamo con garantía hipotecaria de 363.000 €, lo que da cuenta de su capacidad económica ; además, no obstante haberse acordado la guarda y custodia compartida, a ella no se le ha impuesto obligación de pagar suma alguna.

TERCERO.-No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Noelia , contra la sentencia de fecha 26-9-2011, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Sant Feliu de Llobregat , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.