Sentencia Civil Nº 276/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 701/2014 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0181832

Recurso de Apelación 701/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 686/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Patricia Y D./Dña. Rosaura

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a diez de julio de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 686/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Rosaura y Dña. Patricia apeladas - demandantes, representadas por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO y como apelada-demandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Escudero Delgado en nombre y representación de Dª Patricia y Dª Rosaura , contra Bankia S.A. (antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) y Caja Madrid Finance Preferred S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, procede declarar la nulidad de los contratos de Participaciones Preferentes Cajamadrid 2009 suscritos mediante las órdenes de suscripción NUM000 y NUM001 de fecha 22 de mayo de 2009, y la condena a las demandadas a la restitución del capital invertido de 135.000 y 19.200 euros, con la deducción de las cantidades percibidas por las demandantes como intereses abonados por la demandada, más los intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción en relación a las mencionadas cantidades, procediendo los intereses legales desde la reclamación judicial, con expresa imposición de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Bankia S.A., exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, oponiéndose los demandantes expresamente al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 686/13 por la que estimándose la demanda formulada por Dña. Patricia y Dña. Rosaura , se declaró la nulidad por error en el consentimiento de la órdenes de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 y NUM001 de Caja Madrid 2009 de fecha 22 de mayo de 2.009 por un importe de 135.000 y 19.200 €, respectivamente, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones en los términos establecidos, formula recurso de apelación Bankia, S.A., negando en definitiva error vicio en el consentimiento de las actoras, al haberles proporcionado toda la información precisa para que conocieran las características del producto adquirido, y como le exigía la legislación aplicable.

SEGUNDO:Con carácter previo es preciso describir y analizar este producto financiero objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrán que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quiera comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, queda también condicionada a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir en tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; y además, el Banco de España puede exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

TERCERO:No es preciso entrar a dilucidar sobre si la función que desempeñó Bankia en las operaciones de adquisición por parte de las actoras de participaciones preferentes era o no de asesoramiento financiero para desestimar el presente recurso. Desde luego no se acepta que la entidad bancaria demandada cumpliera escrupulosamente con el deber de información que pesaba sobre ella, y con carácter previo al cierre de las mismas.

Adujo la recurrente que en el momento de la contratación entregó a las actoras toda la documentación requerida por la normativa bancaría, como si con ello tuviere que quedar suficientemente acreditado que les proporcionó toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudieran conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento; pero nada más lejos de la realidad.

No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes, a las actoras se les hizo el oportuno test de conveniencia; pero ni a tales documentos, ni al resto de los aportados a los fines de intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada, se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos.

Antes que nada se debe apuntar que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del adquirente conforme al tipo de producto concreto sobre el que iba a versar la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendarle los que más le convinieran, desde luego no se acepta que ese test de conveniencia realizado respondiera a las exigencias, o que cumpliera con los fines a los que iba destinado. Con los pocos datos que contiene, e ignorándose el tipo de preguntas que se les hizo, - la empleada del banco que se las comercializó no las recordaba, - era prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros - que no consta tuviesen las actoras, - habían llegado a conocer o a comprender un producto tan complejo, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, dadas las características y los riesgos que presentaba. Si todo ello es así, no se entiende cómo la demandada pudo realizarles las propuestas de inversión que se contemplan en los documentos obrantes a los folios 388 a 391 y 519 y 520, y consumar las operaciones. En los datos referentes al perfil de la inversión a realizar, habían consignado que sólo deseaban invertir en renta fija. Evidentemente las participaciones preferentes no gozaban de tal característica. Por tanto, la infracción de las prevenciones contenidas en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , era más que evidente.

En consecuencia, partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia del test de conveniencia realizado, y no habiéndose acreditado por la demandada que proporcionara a las actoras una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido antes de suscribir las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de las mismas por error vicio en el consentimiento, como ya estableciera la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, consta que se les explicara, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no se tendría por qué haberla dado por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos a adquirir que se les habría de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Se indicó en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto, como se evidenciaba de la documental aportada, en concreto de los documentos nº 1, 4 y 6 del escrito de contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión.

Puede que las actoras suscribieran el documento resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirieron (documentos nº 4 y nº 6 de la contestación a la demanda); pero en él no se alertaba de todos los peligros o riesgos que entrañaban, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto. Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se advirtiese del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se daba toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumían. Se hablará de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún lugar aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertó, aclaró o especificó, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considere necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que prácticamente se les presentaba la operación como segura y altamente rentable; pero eso sí, sin advertir de las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse.

Ciertamente en ese documento se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal, pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

Se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes eran valores con un riesgo elevado que podían generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no constaba que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos, y lo que podía ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Además, al ofrecerse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, se despejaba el riesgo de la concurrencia de posibles circunstancias adversas que frustraran la bondad de la inversión, pudiéndose ofrecer una imagen distorsionada de la realidad. No otra cosa puede concluirse a la vista de lo acaecido con posterioridad.

Esos documentos referidos no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que las actoras eran plenamente conscientes y conocedoras del alcance y riesgos de las operaciones de compra de participaciones preferentes suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resultaba de la mera letra de tales documentos, por lo que no se podía concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por las actoras, como igualmente ocurrió con respecto al test de conveniencia, no pasó más de ser un mero trámite necesario para que se pudieran consumar las operaciones, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico, esto último también omitido en el resumen de la emisión antes referido.

Pero es que además, la información verbal que supuestamente le fue ofrecida a la actora por la empleada del banco con la que cerró la operación de adquisición de las preferentes, tampoco resultó ser esclarecedora. Esta Sala no le otorga valor probatorio alguno a los efectos pretendidos al dudar de su imparcialidad, y no quedarle claro si realmente recordaba las operaciones suscritas en concreto, y el grado de información dado a Dña. Patricia - reconoció no haber tratado nunca con Dña. Rosaura , - o si se limitó a contestar a las preguntas que al respecto se le hicieron en base a los conocimientos que del producto tenía, y por considerar que siempre, y a todos sus clientes les ofrecía la información que se reflejaba en el documento-resumen de la emisión. Ella misma llegó a reconocer que solía remitirse al folleto. Y es que no se entiende cómo podía recordar con tanto detalle la información dada a Dña. Patricia , y sin embargo olvidó por completo qué preguntas se le hicieron para confeccionar el test de conveniencia; o cómo pudo habérsele hecho dicho test a Dña. Rosaura , y a la que ni siquiera conocía. A lo largo del interrogatorio presentó una actitud a la defensiva, como sintiéndose cuestionada en su labor profesional, lo que le restaba espontaneidad e imparcialidad. Además, llamó especialmente la atención que llegase a manifestar que el cliente no tenía por qué conocer el rating de la entidad emisora, o que tal dato no era imprescindible o relevante para que realizase su inversión. La cuestión, por evidente, no exige mayor comentario, y hace que se dude seriamente de que pudiere transmitir la información verdaderamente sensible o necesaria para conocer la naturaleza o los riesgos de la operación. Por otro lado, reconoció que no advirtió del riesgo de la falta de liquidez de las participaciones. En cualquier caso, puede que alertara de los riesgos a no percibir los cupones, o de la quiebra o insolvencia del emisor; pero al aclarar a continuación que nadie pudo haber previsto lo que al final ocurrió, éstos quedaban más que diluidos.

En definitiva, la información que consta se ofreciera sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poderse conocer a través de ella su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada en el consentimiento de las actoras a la hora de suscribir la órdenes de suscripción de 22 de mayo de 2.009 objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, han de ser tachadas de nulas. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que las actoras, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido. Por más que lo niegue la recurrente, las actoras llegaron a acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para que se apreciara el error vicio en la formación del consentimiento.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

CUARTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 686/13, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas así como a la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.