Sentencia CIVIL Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 825/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 825/2016-E
Procedencia: Juicio Ordinario nº 1067/2014 del Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2)
S E N T E N C I A Nº 276/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 1067/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona
(ant.CI-2), a instancia de ARDI PROYECTOS, S.L. contra D. Jose Pedro , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en
los mencionados autos el día 10 de marzo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda promovida por el/la Procurador/a D. /DªJORDI PERA SUÑER, en nombre y representación de ARDI PROYECTOS, S.L., contra D. Jose Pedro , representado por el/la Procurador/a D. /Dª JOSE JOAQUIN PEREZ CALVO,y en consecuencia, DECLARO HABER LUGAR a que la parte actora repare por equivalencia en la cantidad de 1.669,20 euros, ABSOLVIENDO al demandado de todos los pedimentos contra él formulados, Se imponen las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesada en la demanda origen de las actuaciones la condena del demandado a abonar a la actora, la suma de 6.354 €, incluido el IVA, como saldo resultante del contrato de ejecución de obras que concertaron los litigantes y licencias, más intereses desde la demanda, y habiendo opuesto aquel, la exceptio non rite adimpleti contractus, concluyendo que el importe de la reparación de lo mal hecho era superior a los presupuestos por él aceptados, renunciando al exceso, la sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, establece que según la prueba documental acompañada a la contestación y pericial del Sr Pedro Antonio , quedaba probado que se había producido un incumplimiento real y efectivo por parte de la mercantil actora y que frustra la finalidad del contrato. Al folio 302 se refiere a las patologías, forma de subsanarlas y págs de aquel informe, y que ningún valor tenía la prueba testifical, por su evidente interés. Parte la resolución del presupuesto acompañado a la contestación, doc 1, importe total de 63.885,60 €, más la parte del presupuesto comunitario, más las tasas, lo que hace un total de 71.391,84 €, por lo que la diferencia a favor de la actora sería de 1.669,20 €. Acoge, por tanto, la excepción y concluye que como no podía resolverse el contrato en ese momento procesal, la actora debía reparar por equivalencia la cantidad debida por el demandado, lo que lleva al Fallo, imponiendo a la actora las costas de la 1ª Instancia.

Se interpone por el actor el presente recurso, en el que, en síntesis, alega: que mostraba su desacuerdo con el acogimiento de la excepción, sólo prevista para casos de incumplimiento de una obligación básica, no bastando el mero cumplimiento defectuoso, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, máxime cuando ella cumplió lo establecido en el presupuesto, las obras se hicieron correctamente y así lo atestiguaron los profesionales y el Sr Jose Pedro reconoce que adeuda el dinero y recomendó a la actora como ejecutora de las obras comunitarias. Que se estaba ante defectos no impeditivos y subsanables, mediante ajustes, habiéndose acordado la reparación in natura.

Que si bien el Sr Aureliano no visitó la obra, su informe no desmerece respecto al del contrario; concretaba respecto al revestimiento y pintura, que el contrario no utilizó los instrumentos de medición ajustados a las normas, ni a las que dicen haber seguido, y se realizó lo presupuestado, en el que no figuraba el repicado, ni dejar las paredes planas; respecto a las lamas del parquet, que no se realizó la junta por no quererlo el Sr Jose Pedro ; que nunca se quejó por el cambio de tonos en cocina, y su perito dijo que parecía deberse a causas naturales; y que el desajuste en los muebles de cocina puede deberse al uso y se puede reparar con un tornillo.

En la alegación 4ª, hace referencia a los docs acompañados al escrito rector, y los compara en cuanto a diferencias de precio con el acompañado en la contestación, refiriendo que, como consecuencia de modificaciones, el importe se vio incrementado, y por ello debía tenerse en cuenta el presupuesto realmente ejecutado y no el aportado en la contestación., llamando la atención el que no se pidiera el interrogatorio de la actora. Solicitó la revocación e íntegra estimación de la demanda.

En la oposición, se interesó la confirmación, expresando que se había valorado e interpretado la prueba correctamente, se justifica el porqué de la primacía del dictamen del Sr Pedro Antonio y que existía suficiente motivación.



SEGUNDO.- La jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso. Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara que 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil EDL1889/1 ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1 979 -...' En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154 , 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art.

1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 14/7/03 , explicó que '...Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una ' exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )...'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/15 dijo lo siguiente: 'En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional.

O la de 27 de Diciembre de 2012: T S Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

En el caso presente, no instada resolución alguna, se invocó y se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, por los defectos que se mantienen tras la finalización de la obra de reforma, y que tiene como consecuencia que dado que el importe de reparación es superior a lo debido, renunciando el recurrido al exceso, no fuera viable la reclamación, con la subsiguiente absolución, y en tal cantidad , por tanto, se reduce el precio .

En apelante, en realidad, lo que realiza en el recurso es cuestionar la valoración de la prueba, en dos puntos. El primero, en cuanto al valor de la rehabilitación, considerando que, a diferencia de lo que hace la sentencia, había de estarse a la documentación por él aportada y el segundo, en cuanto a la realidad de los defectos, para lo cual transcribe las conclusiones del perito que él propuso, Sr Aureliano .

Respecto a la primera cuestión, ha de confirmarse la sentencia. Así, en la misma se justifica que ha de estarse al presupuesto que la actora entregó en Marzo al demandado, doc 1 de la contestación, en el que se concretaban las partidas, medición y coste, y no al que unilateralmente la actora hizo en Julio y que acompañó al escrito rector, no ya porque no conste aceptación del mismo, sino porque no se probó la bondad de su contenido, y en la página 8 del recurso se consignan los distintos capítulos, diciendo que hay partidas que no se hacen y descuentos, otras que se amplían, otras que se anulan, otras que están fuera de presupuesto, pero no se practica ninguna prueba ,al respecto, ni se hace concreción de las mismas, ni a ello sirven las pruebas testificales, dado que si ya los testimonios venían condicionados, por su evidente interés, todos ellos contratados por la apelante, poco o casi nulo tiene su resultado, pese a la extensión del juicio, por ser interrogados , la mayor de las veces por generalidades, y no por las partidas que hubieran sido suprimidas, ampliadas, o con distinto precio, justificando el porqué de los cambios.

En cuanto a los defectos, para lo que se erige como fundamental la prueba pericial, se comparte asimismo la prioridad que la sentencia da al dictamen pericial del Sr Pedro Antonio , por minucioso, exhaustivo, acompañado de correspondientes planos y reportaje fotográfico, avalador de los defectos, que aun siendo menores, en su conjunto llevan a la insatisfacción del cliente, puesta de manifiesto en los correos electrónicos aportados, previos a la interposición de la demanda y debidamente aclarado en el acto del juicio, frente al que no puede invocarse el del Sr Aureliano , pues mal puede opinarse sobre lo mal hecho, cuando no se ha visitado en ocasión alguna la obra, ni ve su resultado, y como se dice en el mismo es un contra informe. Se cuestiona los aparatos de medición, pero no se hace otra alternativa, figuraba el alisado en el presupuesto, en el capítulo de pinturas, se admite que falta la junta en el parquet, así como el distinto tono en muebles de cocina, reconociéndose en testifical que la causa es que uno de los muebles llegó estropeado, y en momento alguno se acredita que los desajustes sean motivados por el uso, por lo que el segundo motivo debe tener igual suerte desestimatoria.

Sólo añadir, que se afirmó que no constaba cuando el Sr Pedro Antonio realizó sus dos visitas, mas visionado el juicio, fue aclarado en la vista, fijando fechas posteriores a la demanda, en Enero y en Abril y que si bien es cierto que el demandado reconoció que faltaba de pagar la diferencia, establecida en la sentencia en 1.669,20 €, lo es también que no lo pagó por existir los defectos, que si bien pueden ser subsanables, no se ha hecho hasta ahora, pese a que se ha ido en distintas ocasiones a hacer reparaciones, y que si también admitió que recomendó a la actora para las obras comunitarias, también especificó el demandado que ello fue antes de su insatisfacción.



TERCERO.- Las costas se imponen al recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Ardi Proyectos S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Badalona, en los autos de juicio ordinario 1067/2014, de fecha 10 de Marzo de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.