Sentencia Civil Nº 277/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 190/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00277/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 277/2009

En PONTEVEDRA, a nueve de Julio de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 512/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ponteareas (Rollo de Sala número 190/2009) en el que son partes como apelante: Dª Esperanza , que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Senen Soto Santiago; y como apelado: D. Anselmo , que se personó en esta instancia representado por el Procurador Dª Mª del Amor Angulo Gascón; el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de febrero de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Desestimo la demanda deducida por la Procuradora Dª Nieves Fernández Alvarez en nombre y representación de Dª Esperanza , contar D. Anselmo , y en consecuencia mantengo las medidas acordadas mediante sentencia del Juicio Verbal nº 7/2006 de 18 de diciembre de 2006 . No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Esperanza , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Anselmo .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 28 de abril de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En una primera valoración de los hechos, hemos de coincidir con las alegaciones del recurso en que no es deseable que la hija acompañe a su padre en la visita nocturna a sus locales. Aisladamente considerado las tres estancias que se han acreditado durante las primeras horas de la noche, merecen calificarse no sólo de no convenientes, como hace la Juez a quo, sino también reprochables desde cualquier punto de vista. Pero este no es el objeto del juicio, sino que en base a estos hechos lo que pide la demandante es una modificación de las medidas para suspender el régimen de visitas de la niña con su padre.

El planteamiento de la demanda es erróneo. En primer lugar por la desproporción del resultado al excluir en la práctica esa relación paternofilial, lo que en principio no beneficia a ninguna de las partes, ni al padre ni tampoco a la hija, cuando aparte de la concreta circunstancia que sirve de base a la demanda, no se alega ningún otro dato negativo en la relación, mucho más amplia en su contenido. Desde este punto de vista es indiscutible que el interés de la niña determina mantener de alguna forma la relación con el padre.

Y en segundo lugar, también olvida la demanda que el requisito principal de cualquier modificación de medidas es la alteración sustancial de las circunstancias anteriores en que fueron adoptadas. Y desgraciadamente esto no sucede cuando lo que se deduce de la prueba practicada en juicio es que también durante la convivencia de los padres había ocasiones en las que la niña les acompañaba durante la noche, pues consta que el padre es el titular de los locales y la madre trabajaba como camarera. Los hechos que presenta la demanda y que en parte acredita, los seguimos considerando censurables, pero lo cierto es que ni se justifica que afecten negativamente a la niña ni conllevan esa alteración sustancial sobre las anteriores circunstancias.

SEGUNDO.- Por estas razones acertaba la demandante cuando primero en la vista y ahora en el recurso promueve la petición subsidiaria de suspender únicamente el tiempo de pernocta de la niña con su padre.

Tiene razón el recurso en que esta petición no ha sido expresamente resuelta por la sentencia apelada. Lo hace de forma implícita, cuando de este modo solventa el problema de la desproporción del resultado al no excluir totalmente la relación padre-hija, pero en todo caso sigue sin justificarse la necesaria alteración sustancial de las circunstancias como fundamento de la modificación. En este sentido se mantiene también la desestimación de esta pretensión subsidiaria y por tanto de la demanda y del recurso.

Hemos de concluir sin embargo que esta desestimación no ha de interpretarse como una legitimación de la conducta del padre en la relación con la hija. El padre merece un reproche y está obligado a rectificar esa relación con la hija. Procesalmente lo adecuado es que le hubiera requerido en este sentido, incluso antes del juicio, pero al no hacerse, ni siquiera de forma subsidiaria, el Tribunal deja constancia de esta valoración en interés de la menor.

TERCERO.- Ante el contenido del recurso que afecta directamente a la hija de los litigantes, se estima procedente no hacer expresa imposición tampoco de las costas de esta instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Esperanza y confirmamos la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ponteareas sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.