Sentencia Civil Nº 277/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 254/2011 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 254/2011

MODI. MDDS. NUM. 454/2008

VALLS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona, a 13 de julio de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por María Rosario , representada por la Procuradora Sra. Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Gracia Hernán, y por Bruno , representado por la Procuradora Sra. Martínez y defendido por el Letrado Sr. Tondo, en el Rollo nº 254/2011, derivado del procedimiento de Modificación de Medidas nº 454/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valls, a los que se opusieron respectivamente la parte contraria a cada recurso, siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fermín, en nombre y representación de Dª. María Rosario modificando el convenio regulador de fecha de 19 de octubre de 2007 en el siguiente sentido:

- el régimen de visitas será el que sigue: último fin de semana de cada mes, entendiendo por tal para el caso de que el último fin de semana y el principio del mes siguiente coincidan el mismo fin de semana, aquél en el que el sábado sea el último día de mes y el domingo el primero del mes siguiente. Las visitas se realizarán desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones de verano el padre tendrá a la hija el mes de julio los años pares y el mes de agosto los impares. En Semana Santa disfrutará de la mitad del periodo vacacional, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. En Navidad existirán dos periodos, desde el fin del curso escolar a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas y desde este momento hasta el inicio de las clases. El padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Las entregas y recogidas, dada la situación del padre se podrán realizar por la madre y hermana de éste.

- El padre deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios entendiendo por tales los extraordinarios y no previsibles, tales como los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social, aparatos dentales, gafas y actividades extraescolares siempre que exista acuerdo entre los progenitores, si no, serán satisfechos por el progenitor que quiera que la hija realice la actividad. No son gastos extraordinarios los libros de texto, matrícula del colegio, cuotas del AMPA, pus se trata de gastos previsibles que ya se tienen en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos.

Se desestiman el resto de pretensiones.

No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por María Rosario y por Bruno en base a las alegaciones que son de ver en los respectivos escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por cada parte se interesó la desestimación del recurso contrario, sin que el Ministerio Fiscal hiciese alegaciones a los respectivos recursos

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de María Rosario pretende la privación de la potestad parental al demandado, padres de la hija menor de ambos, en la actualidad de 8 años de edad, y lo hace con el aparente propósito de que esa privación suponga la del derecho a relacionarse con la niña, relación que en su configuración actual está reducida a un fin de semana al mes, basando su pretensión la apelante en el impago de la pensión de alimentos y en la inobservancia del régimen de visitas, hecho por el cual el apelado ha sido condenado en el ámbito penal por no visitar a la menor desde el mes siguiente a que en 2007 se dictó sentencia de divorcio hasta el 10/4/2008, no constando la firmeza de la sentencia.

La medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional, en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos, y sí el art. 170 del CC contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC , particularmente la obligación de «velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral», procede establecer que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo, por lo que la privación de la patria potestad se convierten en una cuestión de hecho, cual es la determinación de si ha habido o no el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad respecto de un hijo menor sometido a la misma y si, caso de haberlo, tiene la entidad suficiente para motivar una medida tan grave como es la referida privación. En el anterior sentido se pronuncia la sentencia del TS de 27 de noviembre de 2003 , según la cual los incumplimientos imputables al progenitor al que se pretende privar de la patria potestad ha de tratarse en todo caso de incumplimientos, graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial, lo que exige que aparezca plenamente acreditado el incumplimiento de dichos deberes por el progenitor al que se le pretende privar de la patria potestad y sean consecuencia de una actuación y conducta a él imputable de modo exclusivo.

En un sentido coincidente el art. 136 del C de Familia establecía que el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad nada más que por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial. La privación no afecta la obligación de hacer todo lo que sea preciso para asistir a los hijos menores ni la de prestar los alimentos en el sentido más amplio.

El vigente art. 236.6 del CCC perfila y concreta aun más el ámbito de la privación de lo que denomina potestad parental al precisar que existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapaz sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista, al tiempo que en el art. 236.4 fija el ámbito de las relaciones personales de los hijos y padres como un derecho bilateral al disponer que los hijos y los progenitores, aunque éstos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente, salvo que los primeros hayan sido adoptados o que la ley o una resolución judicial o administrativa, en el caso de los menores desamparados, disponga otra cosa.

De los preceptos referidos se deriva que la privación de la potestad origina en los progenitores la perdida de los derechos y facultades que la integran y definen, pero no les exime de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos ni para alimentarlos. Perderán el derecho de guarda, el de poder decidir su lugar de residencia, educación, administración de sus bienes, representación y todos los que constituyen potestad, pero la privación no altera los deberes de asistencia y de alimentación que son independientes de la potestad y están vinculados a la filiación, al tiempo que el derecho a relacionarse es un derecho subjetivo de los hijos y no sólo de los padres, por lo que se atribuye y mantiene con independencia de la potestad y las vicisitudes de su titularidad y ejercicio, ya que la suspensión, exclusión o privación no comportan por sí solas la denegación del derecho de relación, pues la ley contempla estas medidas como no definitivas y por ello no cabe que la relación se interrumpa de forma que corte todo contacto impidiendo el restablecimiento de la potestad, a no ser que hayan concurrido circunstancias excepcionales que lo justifiquen.

Partiendo del lo referido, teniendo en consideración que la relación entre los progenitores no se han desarrollado en el ámbito de la concordia, el entendimiento y mutuo respeto, que resulta acreditada la mala relación entre ambos, la falta de prueba de un hecho imputable al padre que pueda calificarse como de suma gravedad en perjuicio de la menor, y dado que la falta de cumplimiento de sus deberes de visitas y de pago de las pensiones pueden encontrar su parcial justificación en la referida relación de los progenitores, unida a la residencia distante del padre y a su situación pecaría en orden a su situación laboral, al tiempo que la relación con la menor se reduce a lo mínimo de un fin de semana al mes, se considera no está justificada la privación de la potestad parental instada por la madre, a la que procede recordar que también constituye maltrato para la menor no sustraerla al conflicto entre sus progenitores, involucrarla en el mismo y predisponerla en contra de su padre, pues todo ello atenta al derecho de la menor a relacionarse con el mismo, derecho que ha de ser respetado y amparado por el progenitor custodio.

SEGUNDO.- El segundo motivo de la apelación pretende se deje sin efecto la autorización de que en el ejercicio del régimen de visitas por el padre la menor pueda ser recogida y reintegrada por la abuela paterna o una tía.

El motivo se acepta, pues si bien los abuelos tienen un propio derecho a relacionarse con sus nietos, hoy en día expresamente consagrado en el CC y CCC, lo cierto es que ese derecho no puede confundirse o solaparse con el deber-derecho del padre a relacionarse con la menor, el cual es reconocido e impuesto al padre y debe ser cumplido por el mismo y no por terceros, por lo que es necesario que ese derecho se ejercite por él únicamente y sin intermediarios, por lo que únicamente cuando el padre acredite su presencia recogiendo en la población de residencia de la menor estará justificado realmente su ejercicio, que podrá ajustarse sin mayores dificultades a las reales posibilidades de hacerlo, ya por acuerdo de los progenitores, lo que debiera ser la adecuada forma de solucionar las cuestiones que pudieran surgir en la recogida y entrega de la menor, ya por la intervención del órgano judicial correspondiente.

TERCERO.- Que la estimación en parte de la pretensión planteada obliga no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

CUARTO.- El recurso de Bruno pretende la reducción de la prestación alimenticia para su hija a la suma de 120 € al mes, reduciendo a esa cantidad la actual prestación de 300 € en su día pactada, lo que basa en su precaria situación laboral, percibiendo únicamente una ayuda social de 444 € mensuales en la actualidad.

Para resolver debemos partir de que tan invocada proporcionalidad proclamada para los alimentos entre parientes no tiene idéntica aplicación en el caso de los debidos a los hijos menores, y atendiendo a que en este caso la mayoría de las audiencias se inclinan por fijar una pensión mínima, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 y en otras posteriores, este Tribunal ha establecido en 200 €, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 hemos dicho que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien (art. 154 y 93 C.Civil ), u otra causa, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa, como ya se ha explicitado. En consonancia con ello se impone fijar la pensión a satisfacer por el apelante la de 200€ mensuales, atendiendo a la edad del obligado, a que la baja en el censo agrario fue voluntaria en abril de 2009 y a que a todo progenitor le es exigible un especial esfuerzo y sacrificio a la hora de alimentar a sus hijos.

QUINTO.- Que la estimación de la pretensión planteada obliga no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a las apelaciones interpuestas por María Rosario y por Bruno contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valls cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Las recogidas y entregas de la menor con ocasión del ejercicio del derecho de visitas del padre habrán de ser realizadas por el mismo.

2º) El padre contribuirá al sostenimiento de la menor con la prestación mensual de 200 € mensuales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos relativos a la prestación

3º) Sin hacer imposición de costas a los apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.