Sentencia Civil Nº 277/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 81/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 43/14

Rollo de apelación núm 81/2015

S E N T E N C I A Nº 277/2015

En Cádiz a diez de junio de dos mil quince.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de guarda, custodia y alimentos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Alberto , defendido por el letrado Sr. Don Francisco José Mateos González y representado por el procurador Sr. Marín Benítez, y en el que es parte recurrida y a su vez recurrente Carolina defendida por la letrado Sra. Dª María del Carmen Barca Duran y representada por el procurador Sr. Aguas Barca.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Violencia sobre la Mujer de Jerez de la Frontera con fecha 16 de octubre de 2014 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Sergio Aguas Barca, en nombre y representación de Dña. Carolina contra D. Alberto , debo acordar y acuerdo las siguientes mediddas derivadas de la extinción de la unión de la pareja en relación al hijo común:

1) Se atribuye a la madre Dña. Carolina la gurda y custodia del hjio menor Felipe , permaneciendo la patria potestad sobre el mismo compartida por ambos progenitores.

2) Se fija a favor del padre D. Alberto el siguiente régimen de visitas:

A) Hasta el día 9 de mayo de 2015:

-Martes y jueves desde las 17:00 hasta las 19:00 horas.

- Fines de semana alternos desde las 11:00 hasta las 20:00 horas del sábado y en igual horario el domingo:

- Mitad de los períodos vacacionales de Navidad del presente año y Semana Santa de 2015:

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos: un primer período desde el 22 de diciembre al 30 de diciembre y un segundo período desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero, eligiendo la madre en la presente anualidad; durante el período que corresponda al padre, éste recogerá a su hijo diariamente en el domicilio materno a las 11:00 horas y lo reintegrará a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos: un primer período desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo y un segundo período desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección, eligiendo el padre en la presente anualidad; durante el período que corresponda al padre, éste recogerá a su hijo diariamente en el domicilio materno a las 11:00 horas y lo reintegrará a las 20:00 horas.

B) A partir del día 9 de mayo de 2015:

- Martes y jueves desde las 17:00 hasta las 19 horas

- Fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

- Mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano:

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos: un primer período desde el 22 de diciembre a las 17:00 horas hasta el 1 de enero a las 11:00 horas y un segundo período desde el 1 de enero a las 11:00 horas hasta el 7 de enero a las 11:00 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos: un primer período desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y un segundo período desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto y se dividen en cuatro períodos alternativos de 15 días cada uno desde las 11:00 horas del primer día hasta las 20:00 horas del último día de cada período eligiendo la madre los años pares el padre los impares.

- Las entregas y recogidas del menor se efectuarán por el padre en el domicioio materno.

3) Se fija en 450 euros mensuales la cantidad a pagar por el padre D. Alberto en conepto de alimentos para el hijo que deberá ser abonada por mensualidades anticipadas, entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la actora, actualizándose la misma cada año según las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo deberán ser satisfectos por ambos progenitores al 50% entendiendo por tales, entre otros, ortodoncias, gafas, psicólogos, podólogos, material protésico y aquellos gastos médicos no cubiertos por la Sanidad Pública o por el Seguro Privado concertado por el demandado. La madre, con carácter previo a su desembolso y salvo que concurran razones de urgencia, deberá recabar el consentimiento del padre y, en caso de discrepancia, decidirá el Juez.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos recursos están orientados a modificar la previsión alimenticia establecida en la resolución de instancia, pues se considera que ha existido un error en la determinación bien al alza bien a la baja.

Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.También en sintonía con lo expuesto que ' La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 (RJ 19937464) conforme a la que «a) La norma constitucional ( art. 39.2) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil (LEG 188927), sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, debiendo insistirse en la mayor amplitud de los alimentos de los hijos menores de edad, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.-Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en otras resoluciones que no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. 'No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007 , siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978 , 2-12-1970,9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978 ) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto ' no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. A ello tendremos que añadir el principio constitucional de igualdad de los hijos sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razon de nacimiento, por lo que no podemos atender a las consideraciones expuestas por la representación de D. Alberto , pues satisfaciendo éste a un hijo habido en anterior matrimonio actualmente una pensión de unos 575 euros mensuales, es obvio que no puede, aunque se ignoren las condiciones habidas en la relación anterior que hayan llevado a fijar la indicada cantidad, no puede arguirse la teoria de la transferencia expuesta por el letrado del apelante en la vista del juicio, señalando que de la cantidad fijada se va a beneficiar también el otro hijo de Dª Carolina , en un intento de rebatir el constitucional principio de igualdad; ello no supone necesariamente una radical y milimétrica parificación de pensiones, pues como hemos dicho, se ignoran los condicionantes y presupuestos de la fijación de la pensión alimenticia anterior, pero sí que ha de atender a las necesidades del menor la cantidad que se establezca pero en condiciones de suficiencia, esto es, no solo ha de atender las primarias y más elementales necesidades, sino que ha de abarcar todas y en la medida justa atendidas las condiciones económicas de su progenitor. Este es el justo y recto entendimiento de la doctrina anteriormente aludida, lo que nos lleva al rechazo no ya de la pretensión de la progenitora custodia de interesar mayor cantidad de la fijada justamente por la resolución recurrida, 450 euros, que cubre con suficiencia las necesidades ( no constatadas exigencias especiales) sino también, por otro lado, de la pretensión a la baja de la contraria, ya que tampoco es admisible llevar la determinación del importe de la mensualidad a la cantidad que se esgrime en el recurso por la defensa de D. Alberto ( 200 euros), pues aun cuando pudiera cubrir las necesidades más básicas y elementales, la suma ofrecida quiebra la relación con las condiciones económicas del progenitor( piénsese que a la hora de fijar la cantidad han de contemplarse gastos como los escolares a principio de curso -- o actividades extraescolares no extraordinarias- que no se pueden incardinar ( véase la doctrina del TS) en los gastos extraordinarios, lo que obliga a contemplarlos, en computo global a la hora de dirimir la mensualidad correspondiente). Una cosa es que cubra las necesidades suficientemente y otra que cubra unicamente lo imprescindible para la supervivencia, que es lo que se interesa, pues (200 eu) se acerca muy mucho al mínimo vital.Dicha petición al igual que la correlativa, al alza ( sin justificación de otras necesidades o exigencias), han de ser justamente rechazadas, confirmando los razonamientos de la Juez de instancia.

TERCERO.-En lo que concierne a las costas de esta alzada, los asuntos matrimoniales y de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alberto y el interpuesto por Carolina contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Violencia sobre la Mujer núm 1 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida de los depósitos constituidos.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./