Sentencia Civil Nº 277/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 614/2013 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 948/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 614/2013

SENTENCIA Nº 277 /16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, Juicio Ordinario nº 984/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, seguidos a instancia de Ramírez Llamas S.L. representada en el recurso por la Procuradora Dª Marta Guerrero-Strachan Pastor y defendida por el Letrado D. Víctor Bazaga Ceballos, contra Bankia S.A. representada en el recurso por la Procuradora Dª Cristina Zea Montero y defendida por la Letrada Dª Patricia Gualde Capó, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella dictó sentencia el 30 de Octubre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 984/11, del que este Rollo dimana, cuyo fallo es el siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Marta Guerrero Strachan Pastor, en nombre y representación de la entidad RAMÍREZ LLAMAS SL, contra la mercantil BANKIA, y en su virtud, ABSOLVER a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Marta Guerrero-Strachan Pastor en nombre y representación de Ramírez Llamas S.L., del que se dio traslado a la demandada, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el tres de Marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia la litis de la que trae causa el presente recurso mediante demanda formulada el 3 de Junio de 2011 por Ramírez Llamas S.L. frente a Caja Madrid (actualmente Bankia) en cuyo petitum interesa la declaración de nulidad SWAP y del contrato marco de compensación contractual suscritos entre las partes y aportados como documentos nº 6 y 7 de la demanda, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por la actora y la absoluta indeterminación del objeto del contrato, así como que se condene a la demandada a la retrocesión de todos los apuntes contables derivados del contrato de SWAP y a la entrega de la cantidad de 9.014,25 euros (según se fijó en la audiencia previa), más aquellas liquidaciones que se vayan devengando o cargando durante el procedimiento.

Se fundamentan estas pretensiones en los siguientes hechos:A)en Septiembre de 2007, la demandada debía conocer que el Euribor iba a bajar porque en ese mes BBVA publicó el informe 'Situación España' (doc. 14) del que resulta que la previsión a un año vista era que el Euribor bajara, lo que también recoge el boletín del Banco de España de marzo de 2008 (doc. 17), coincidiendo también en esa previsión la Asociación Española de Banca, que es la que elabora el contrato marco de operaciones financieras (doc. 18);B)la demandante es un consumidor que nada tiene que ver con el mundo financiero, de la que fue su administrador único hasta enero de 2011 D. Juan Ramón , que no había invertido jamás en productos financieros;C)el 24 de septiembre de 2008 se suscribe escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 170.000 euros; en la que intervienen, además de la entidad financiera, D. Adriano (como hipotecante no deudor) y D. Juan Ramón (en su propio nombre y derecho, en el de su esposa y en representación de la actora);D)en el mismo momento de la firma de ese contrato, el director de la sucursal de Marbella, D. Argimiro le ofrece a D. Juan Ramón la firma de un seguro para cubrir la contingencia de una posible subida de los tipos de interés, informándole que es gratuito y que se podía cancelar sin coste, procediendo D. Juan Ramón a firmar todos los documentos que le presentó el Sr. Argimiro en la plena confianza que tenía con el mismo (doc. 6 a 10), entre ellos 'documento de confirmación de operación de derivados', no obstante, solo se firmaron la última hoja de todos los documentos porque solo le mostraron esas respectivas hojas, no el documento completo, resultando que lo realmente firmado era un contrato de permuta financiera de tipo de interés o swap con fecha de inicio el 29 de Septiembre de 2008 y con vencimiento el 29 de Septiembre de 2011 (doc. 7);E)el 22 de diciembre de 2009, la entidad bancaria le reclama el pago de 2.336Â?57 € como 'cobertura de tipo' que se contrató, solicitando D. Juan Ramón la cancelación inmediata del producto, exigiendo para ello la demandada el pago de 10.000 €, y en el momento de presentación de la demanda (3 de Junio de 2011), las liquidaciones negativas ascienden a 8.971 € (doc. 13).

Como fundamentación jurídica de estas pretensiones se alega por la actora: (i) el demandante sufrió vicio en el consentimiento a la hora de contratar derivado de la falta de formación del personal de la entidad bancaria en la contratación del producto, de la indeterminación del objeto del contrato, de la falta de información sobre el producto; (ii) la demandada actuó dolosamente al insistir a la actora que el producto era beneficioso para sus intereses, siendo falso que fuera un producto para mitigar el riesgo de subida de los tipos de interés porque ya era notorio que el Euribor iba a bajar; (iii) la compresión de ese contrato exigía una explicación del producto conforme a la Resolución de Servicio de Reclamaciones del Banco de España (SRBE) de 3 junio de 2008 (doc. 23) y conforme a la LMV y, al existir un conflicto de intereses entre el Banco y el cliente -el primero contrata contra el segundo sin advertírselo- es de aplicación el artículo 1.5º RD 629/1993 ; (iv) en el contrato no se fija a cuanto ascendería el coste de cancelación (elemento esencial), ni siquiera por una base de cálculo, tan solo se hace referencia a la cancelación en el contrato marco, con absoluta indeterminación del objeto. Se acompaña a la demanda, entre otros, documentos firmados por las partes: Doc. 6, contrato marco de compensación contractual para operaciones de derivados con la finalidad de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de su riesgo financiero toda vez que, por la actividad mercantil del cliente, se ve expuesto a riesgos financieros, siendo su objeto establecer las condiciones generales que se aplicarán a los derivados que se contraten en cada momento por las partes; Doc. 7, confirmación operaciones de derivados con fecha de inicio el 29 de Septiembre de 2008 y con vencimiento el 29 de Septiembre de 2011; Doc. 8: información de las condiciones de prestación de servicios de inversión en el que se hace constar que la actora, en aplicación de la normativa MIFID, ha quedado incluida en la categoría de cliente minorista; Doc. 9, Test de conveniencia para MAXITUNEL 12M SEP08, conforme al que se considera conveniente para el cliente el producto; y, Doc. 10: documento firmado por D. Juan Ramón declarando que ha recibido información sobre el instrumento financiero contratado y que ha realizado el test de conveniencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda en base a las siguientes alegaciones:A)La demandada firmó el contrato marco de compensación contractual y confirmación operaciones de derivados de 23 de Septiembre de 2008, siendo perfecta conocedora de la naturaleza del producto porque D. Juan Ramón conocía perfectamente este tipo de productos, la demandada se lo explicó y el contrato es claro;B)la actora no es consumidora al ser sociedad mercantil cuyo objeto es la comercialización de bienes inmuebles, terrenos, urbanización y construcción; fue constituida en 1994 por D. Juan Ramón y su esposa; en 2008 tenía un patrimonio inmobiliario valorado en mas de diez millones de euros. D. Juan Ramón es una persona con una amplia trayectoria empresarial y gran experiencia en la gestión mercantil y financiera, siendo administrador todavía de cinco sociedades, con anterioridad, de cinco mas; entre ellas está Cabañas del Chorro (formada por dos socios: D. Juan Ramón y D. Adriano ), siendo actualmente los hijos de D. Juan Ramón (con gran formación y preparación) los que la llevan la empresa y los que asesoraron a su padre en 2008 a la hora de contratar el producto. Cuando se le ofreció el producto, D. Juan Ramón dijo que lo conocía por haber firmado otro con anterioridad con Cajamar o BBVA;C)el director de la sucursal, D. Argimiro , le informó del producto haciéndole entrega de ficha (doc. 11) donde se explican los riesgos, y se le hizo un previo test de conveniencia;D)en Septiembre de 2009, se produjo la primera liquidación negativa de 2.636 €, que se abonó al día siguiente, y en Marzo de 2010 se produjo la segunda liquidación negativa de 3.129Â?99 € (fue cargada en la cuenta de la actora); el 4 de marzo de 2011 se canceló el préstamo hipotecario y se han dejado de pagar las liquidaciones; E)y, la cancelación anticipada no es elemento esencial del contrato y están claras sus condiciones en el contrato.

TERCERO.-En la presente litis, se solicita la nulidad del contrato marco de compensación contractual y de la confirmación operaciones de derivados fechados el 23 de Septiembre de 2008 (doc. 6 y 7), a los que resulta de aplicación el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 , al haber sido introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 21 diciembre 2007, y que a partir de entonces regula los deberes específicos de información que tienen que suministrar las entidades que prestan servicios de inversión a los clientes que no son inversores profesionales, siendo la transposición en nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), y que introdujo el contenido de los arts. 78 y ss de la referida LMV 24/1988 . También es de aplicación a los contratos objetos de litis, porque había entrado en vigor cuando se celebraron, el RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Conforme a esta normativa, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

Los artículos 79 bis LMV y 72 a 74 Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , regulan el contenido de la obligación de información de las entidades que presten servicios de inversión respecto de sus clientes, distinguiéndose a los efectos de esta litis dos supuestos:

1º.-)Test de idoneidad regulado en el artículos 79 bis 6 LMV, de aplicación cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras. En este supuesto, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, la entidad deberá llevar a cabo dos actuaciones: A) obtener la información necesaria sobre: a) los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate (requisito no aplicable cuando se trata de clientes profesionales) ; y, b) la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, y, B) proporcionar al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Por su parte, el art. 72 RD 217/08 (evaluación de la idoneidad), dispone que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 6 , la información obtenida ha de ser la necesaria para que las entidades puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica cumple, entre otras condiciones, (apartado c) la de ser de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica.

2.º-)Test de conveniencia regulado en el artículos 79 bis 7 LMV, de aplicación cuando se presten servicios distintos a los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras. En este supuesto, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, viene obligada a las siguientes actuaciones: A) solicitar al cliente, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado; y, B) documentar la evaluación realizada y entregar una copia al cliente.

El artículo 73 RD 217/08 (evaluación de la conveniencia) dispone que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 LMV, las entidades deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

El Artículo 74 del referido RD 217/08 recoge las disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia, estableciendo en su primer apartado: La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación: a ) Los tipos de instrumentos financieros , transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b ) La naturaleza , el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; y, c) El nivel de estudios , la profesión actual y , en su caso , las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes .

CUARTO.-La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha fijado doctrina respecto del alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo como el swap y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, sobre lo que se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , fijando unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio (nº 384 y nº 385) y 8 de julio de 2014 , 26 de febrero y 15 de septiembre de 2015 . Según esta doctrina, hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( STS de 21 de noviembre 2012 y 29 de octubre 2013 ), y, como en este tipo de contratos ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, se afirma :'la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Se concluye en esta STS que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, siendo este principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, deber que conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Esta doctrina jurisprudencial indica que, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio ( pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información), pero no cabe duda de que puede incidir en la apreciación del error la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, así como que el error debe recaer sobre el objeto del contrato que en el caso del swap afecta a los concretos riesgos asociados a su contratación, afirmándose en la STS 20-1-2014 que la omisión del test que debía recoger esta valoración, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. Lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato .

En todo caso, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

QUINTO.-En el caso enjuiciado, no constituyen hechos controvertidos los siguientes: a) la demandada llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, habiendo manifestado en prueba testifical el director de la oficina encargado de la contratación con la actora que, por indicaciones de la entidad demandada, él fue quién tomo la iniciativa de ofrecer el producto al cliente, como unacoberturade tipo de interés; b) la actora tiene la categoría de minorista para la entidad demandada, y así se hace constar por ésta en la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión fechada el 19 de septiembre de 2008 y entregada a la actora (documento nº 8 demanda) en el que se informa a ésta que, en aplicación de la normativa MIFID, ha quedado incluida en la categoría de cliente minorista; c) no se realizó el test de idoneidad sino el de conveniencia, aportado como documento nº 9 con la demanda; d) en Septiembre de 2009, se produjo la primera liquidación negativa de 2.636 €, cantidad cuyo pago reclama la entidad bancaria a la actora el 22 de diciembre de 2009 como 'cobertura de tipo' que se contrató, manifestándole el mismo día D. Juan Ramón (doc. 3) que desconocía el contrato de cobertura de tipo por el que se le reclamaba dicha cantidad, la cual se abonó al día siguiente; en Marzo de 2010 se produjo la segunda liquidación negativa de 3.129Â?99 € (fue cargada en la cuenta de la actora) dirigiendo nuevamente escrito a la entidad el 27 de abril de 2010 mostrando su disconformidad con unos documentos que firmó sin conocimiento de las consecuencias que ello está representando y exigiendo la cancelación del producto (doc. 4 demanda).

Conforme a la normativa analizada, a la contratación de la entidad demandada con la actora le era de aplicación el artículo 79 bis 6 LMV, de forma que la demandada debió haber realizado, y no lo hizo, un juicio de idoneidad del producto, que incluiría el contenido del juicio de conveniencia. Esta omisión hace que la entidad demandada recomendara a la actora la contratación del swap sin tener la información suficiente para conocer si era el producto que mas le convenía a ese cliente pues si bien en el test de conveniencia figura que se le interrogó sobre los conocimientos y experiencia que tenía sobre el producto, el cliente contestó que no había realizado operaciones en derivados de cobertura de interés, no se le preguntó sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, a través de las preguntas realizadas no se pueden conocer los datos esenciales de la actora, ni a través de sus respuestas se puede tener una base razonable para pensar que la misma cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción ofertada, ni los tipos de instrumentos financieros , transacciones y servicios con los que esté familiarizado, ni la naturaleza , el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado, ni el nivel de estudios o la profesión actual de su representante legal. Tampoco consta que la demandada suministrara a la actora una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

A la vista de estas circunstancias , procede apreciar la concurrencia de error vicio en la contratación de los contratos objetos de litis y, en consecuencia, con estimación de la demanda, acordar la anulación de los mismos, pues de la omisión del test de idoneidad hace presumir en la actora la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, y la demandada no ha logrado destruir esa presunción de desconocimiento con las pruebas practicadas, pues siendo un hecho no controvertido que la actora manifestó a la entidad bancaria dicho desconocimiento en cuanto se le reclamó la primera liquidación negativa, lo único acreditado es que en ese momento fue cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

SEXTO.-Esta conclusión no queda desvirtuada por las alegaciones de la demandada puesto que, en primer lugar, la afirmación de la demandada respecto a que el contrato es claro y no ofrece dudas sobre cual sea su objeto, los tipos de intereses, que se trata de una operación de riesgo, y la sencilla operación para la liquidación de los periodos, resulta gratuita por subjetiva pues el propio Tribunal Supremo ha reiterado la complejidad del contrato y se ha desarrollado todo una normativa europea y nacional que da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, ante la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de, entre otros, ese producto financiero, en consecuencia, aun cuando los términos del contrato puedan resultar claros en relación a sus elementos, no puede afirmarse la claridad del contrato ante la naturaleza compleja queper setiene, lo que lo demuestra el hecho de que gran parte de las alegaciones de la contestación a la demanda van dirigidas precisamente a explicar lo que las partes contratan en ese tipo de productos financieros y a traducir o intentar hacer inteligibles los términos contenidos en el contrato, pues si el contrato fuera tan sencillo y claro como también se afirma, no serían necesarias esas extensas explicaciones, sin que corresponda a los tribunales de justicia, después de analizado y traducido el contrato a través de todo un procedimiento, considerar claro, en su caso, el contrato, sino la persona que lo contrató hace años ligado a un préstamo hipotecario, al que no consta que se le informara con la minuciosidad que se hace en la contestación sobre el significado de cada uno de los elementos del contrato. En este caso, además, el contrato no tiene claridad alguna pues se limita a contener una serie de guarismos y palabras que tanto individualizados como en conjunto constituye un conjunto críptico que, sin sintaxis alguna,escapa a una mínima comprensión del destinatario, de forma que solo lo podría entender, en su caso, la persona que lo haya redactado pues ni tan siquiera el director de la sucursal bancaria que se lo ofreció a la actora pudo descifrar el contenido del contrato en la prueba testifical practicada con el mismo.

En segundo lugar, el artículo 78 bis 2 LMV dispone: 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.' En consecuencia, si a pesar de que la actora se dedica a las actividades inmobiliarias, con alto volumen de negocios y el representante legal de la misma que firmó el contrato es una persona de larga experiencia empresarial, la propia entidad había calificada a la actora como minorista, quiere decir que la consideraba como cliente con nivel de protección máximo y que, en consecuencia, sus actividades y experiencias no podían hacer presumir conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, llamando la atención de esta Sala que la demandada se abstenga de alegar el nivel de estudios de D. Juan Ramón , de lo que se infiere que debe ser bajo pues de tener estudios superiores se hubiera hecho constar, tal como se ha hecho detalladamente respecto de los estudios de los dos hijos del anterior que no intervinieron en la contratación, sin que tampoco se haya acreditado que el anterior pudo contratar otro producto semejante con otras entidades, a pesar de afirmarse así en la contestación a la demanda, y, como también la actora se abstuvo de interrogar a D. Juan Ramón renunciado así a la prueba testifical propuesta por la misma, se ha privado a los Tribunales de oir a D. Juan Ramón sobre cual sea su formación académica o sobre si contrató con anterioridad productos similares al que es objeto de litis.

En tercer lugar, en relación a la cancelación del producto, como resuelve la tan citada STS de 20 de enero de 2014 , el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, y conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Marta Guerrero-Strachan Pastor en nombre y representación de Ramírez Llamas S.L., con revocación de la sentencia dictada el 30 de Octubre de 2012 en el Juicio Ordinario nº 984/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella , debemos estimar y estimamos la demanda formulada por dicha parte recurrente contra Bankia S.A., declarando la nulidad del SWAP y del contrato marco de compensación contractual suscritos entre las partes y aportados como documentos nº 6 y 7 de la demanda, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por la actora, y condenando a la demandada a la retrocesión de todos los apuntes contables derivados del contrato de SWAP y a la entrega a la actora de la cantidad de 9.014,25 euros, más aquellas liquidaciones que se vayan devengando o cargando durante el procedimiento, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/