Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 575/2017 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000277/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martinez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de juicio Ordinario número 282 de 2014, Rollo de Sala número 575 de 2017, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santoña, seguidos a instancia de D. Lorenzo , quien actúa
en nombre y beneficio del resto de Comuneros contra D. Virgilio , Dña Aurelia , Dña. Isabel y D. Basilio .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Lorenzo , representado por la Procuradora Sra
Monar González y dirigido por la Letrada Sra De Castro Isla; y parte apelada Dña Isabel y D. Basilio ,
representados por la Procuradora Sra García Unzueta y dirigido por el Letrado Sr. Trueba Arguiñarena.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veintitrés de mayo de 2.017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por parte de la procuradora Dña. Verónica Monar González debo absolver y absuelvo a Dña. Isabel y a Basilio de toda pretensión deducida en este procedimiento. Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día quince, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestiman las acciones ejercitadas en la demanda: reivindicatoria, de deslinde, negatoria de servidumbre, se alza el recurso interpuesto por el actor reiterando su pretensión.



SEGUNDO: El primer motivo del recurso lo es afirmando que existe una parcial estimación de la demanda en la dimensión de acción declarativa del dominio en cuanto que se reconoce la titularidad de la finca que se expresa en dicha demanda. El motivo no puede ser estimado. Basta la simple lectura de los fundamento de derecho de la demanda para concluir que no se está ejercitando una acción declarativa. El fundamento de derecho IV, bajo el epígrafe de Fondo de la Cuestión afirma que se ejercitan varias acciones y sigue enumerando 1.Accion de deslinde. Tras su desarrollo se trasncribe 2. Acción Reivindicatoria. Tras su desarrollo 3. Ejercicio Conjunto de Ambas Acciones. Tras su desarrollo. 4. Se ejercita además acción negatoria de servidumbre de luces y vistas respecto a las ventanas y voladizo ejecutado. Es evidente que no se menciona la acción declarativa de dominio.

Cierto es que en el súplico de la demanda se impetra una primera declaración de propiedad, pero tal declaración lo es sobre la afirmación de que la finca del título incorpora terreno que se dice ocupado por los demandados, la distancia que va desde el cierre metálico hasta le muro de la casa de los demandados, lo que propiamente constituye el ejercicio de una acción reivindicatoria, sin que el hecho de que el requisito del título sea común a la acción declarativa de dominio y a la acción reivindicatoria permita confundir ambas acciones.

Sabido es que la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que l a hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, pero ha de recordase que en la demanda se afirma una despojo concreto por lo que la acción realmente ejercitada, y así se afirma en los fundamentos de derecho de la demanda es la reivindicatoria. Tal acción y el resto de las ejercitadas son desestimadas en la demanda, lo que justifica plenamente la imposición de costas al actor y ello sin perjuicio de la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, que con discutible técnica procesal se esgrima en la contestación a la demanda y que en realidad se refiere a la cuestión de fondo de la acción reivindicatoria.

Procede desestimar el motivo.



TERCERO: El segundo lugar se argumenta que no pude imponerse las costas al actor por cuanto en relación con la construcción de una fosa séptica en la finca del demandante existe un acta notarial de 2005 que así lo acredita. Lo que consta acreditado y es indiscutido es que la demanda data de abril de 2014 y que ni en la indicada fecha ni después existe dato alguno que permita afirma que en la finca del actor existiese una fosa.

Si la hubo y los demandados la han retirado (tal y como parece) antes de la interposición de la demanda, no existe motivo para el ejercicio de una acción de retirada de fosa séptica tal y como expresamente se impetra en el punto 2 del suplico de la demanda. En consecuencia tampoco tal motivo justifica la no imposición de costas.

Procede la desestimación del motivo.



CUARTO: En cuanto a la acción reivindicatoria, Hha de comenzarse señalando con la STS de 30 de junio de 2011 que son presupuestos de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda 'tanto en su superficie como en su contenido' (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), que impone al reivindicante la carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde, efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador» ( STS.

de 25 de noviembre de 1991 o 21 de noviembre de 2005 entre otras).

Afirma el actor que el informe pericial judicial y esencialmente las aclaraciones al mismo que obran a los folios 830 y siguientes de las actuaciones acreditan que la finca de los demandados, por mejor decir, la suma de las fincas catastrales 5013 y 5014 arrojan una medición superior a las recogidas en sus títulos y así frente a los 600 m2 de extensión que constan en el Registro, la medición es de 624 m2. Tal argumento resulta insuficiente para el éxito del motivo comentado y ello por cuanto esa misma pericial pone de relieve que la finca del actor tiene 523 m2 de extensión, la misma que afirma por el perito de la actora, cuando la medición registral es de 525 m2, diferencia que el perito judicial reputa de despreciable y que en modo alguno justifica el ejercicio de la acción reclamando una extensión de terreno a lo largo de 22 metros lineales (se trata de que el actor pruebe su derecho no de que le demandado pruebe el suyo).

El perito judicial afirma en su informe obrante a los folios 768 y siguientes que no se puede afirmar que la finca de los demandados invada la finca del actor, que el cierre del lindero oeste de la finca de los demandados, este de la del actor, está dentro de la finca de aquellos, que la medición ha sido efectuada desde el borde de cierre más próximo a la finca del actor y que el límite de ambas fincas es de malla de torsión.

Tales apreciaciones permiten concluir que ni existe terreno del actor poseído por los demandados, ni entre los linderos de la finca existe promiscuidad posesoria alguna, decayendo en consecuencia tanto la acción reivindicatoria como la de deslinde.

Procede la desestimación del motivo.



QUINTO: En cuanto a las obras ejecutadas en la propiedad de los demandados ha de señalarse que de la testifical y pericial judicial se deprende que las ventanas, aun de reciente ejecución son los mismos huecos que han existido desde siempre sin que exista prueba alguna de que los mismos se han alterado en sus dimensiones por más que sean de materiales modernos y que el voladizo existente en la parte sur de la finca de los demandados data de hace más de 35 años habiendo sido mandado construir por el entonces titular de todas las fincas por lo que malamente puede sostenerse que se trata de una innovación que altere la propiedad del actor.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.



SEXTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Lorenzo contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-