Sentencia Civil Nº 278/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 132/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 132/2012

MODIF. MDDS. NUM. 1541/2010

REUS NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 278/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 6 de julio de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Jose Miguel , representado por el Procurador Sr. Fabregat y defendido por la Letrada Sra. Nobalvos, en el Rollo nº 132/2012, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 1541/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus, al que se opusieron Juana y Narciso , representados por el Procurador Sr. Garrido y defendido por el Letrado Sr. Guerrero.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la Procuradora Dª. MARÍA DEL MAR MONCLÚS MORENO, en nombre y representación de D. Jose Miguel , frente a Dª. Juana y D. Narciso y, en consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos por medio de esta demanda; sin hacer expresa imposición de las costas causadas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Miguel en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Juana y Narciso se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la desestimación de la demanda de supresión de la pensión de alimentos al hijo común de los litigantes, que formaron una unión estable de pareja por más de 17 años, y de la asignación del uso de la vivienda que fue familiar a la madre e hijo, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Invoca la apelada la inadmisión del recurso de apelación por haber interpuesto escrito de preparación cuando no era procedente ya que la tramitación del recurso se debía ajustar a la nueva regulación introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que entro en vigor el 31 de octubre de 2011, por lo que siendo la sentencia de 7 de noviembre y la notificada de 11 del mismo mes, la tramitación se debió ajustar a la nueva regulación que prescinde de la preparación y establece el escrito de interposición como único tramite del recurrente.

El motivo se rechaza, pues dado que la recurrente presentó escrito de interposición del recurso dentro del plazo de 20 días siguientes a la notificación es manifiesto que, pese a la inutilidad de su escrito de preparación, que ningún efecto tiene para la apelada, lo cierto es que la interposición la hizo el 14 de diciembre de 2011 dentro del plazo legal a partir de la notificación de la sentencia, por lo que se ajustó a las exigencias legales para la nueva regulación.

TERCERO.- Para atender a la primera de las pretensiones de la apelación, relativa a la pensión de alimentos del hijo, cifrada en 545.-euros mensuales en la actualidad, debemos partir de que la misma se fijó por acuerdo de los progenitores en el año 2006, encontrándose el apelante en situación de prejubilado y con total previsión del tiempo de su real y efectiva jubilación, la que se produjo en el 2009; que ocultó en su demanda sus reales ingresos, pues manifestó que únicamente cobraba unos 1500 €, cuando en el curso del procedimiento se ha demostrado que sus ingresos superan los 2000 €, existiendo indicios, representados por el nivel de gastos que dice soportar, que acreditan que tampoco esos ingresos son los reales; que en la actualidad el hijo tiene 23 años, sin que conste su incorporación definitiva al mundo laboral, lo que justifica el mantenimiento de la misma, no habiéndose acreditado por parte del apelante ni falta de dedicación a los estudios ni posibilidad real de alcanzar un puesto de trabajo remunerado, resultando de escasa entidad la consideración de que por 545 € de pensión se deje de incorporar a la actividad laboral en la que es de esperar una mayor retribución y el acceso a una independencia de la que no disfruta en la actualidad, al tiempo que la realidad acredita que son numerosos los hijos que con la edad del de autos están en el domicilio familiar por no lograr un puesto de trabajo, y aunque la situación económica el apelante ha empeorado en atención a la que tenía al tiempo del convenio, no lo ha hecho en términos tales que le haga imposible la prestación (art 237-1.c CCC).

El motivo se desestima.

CUARTO.- Respecto del que parece segundo motivo de apelación, relativo a la fijación de un plazo para el uso de la vivienda familiar, la falta total de motivación relativa a esa pretensión en el recurso impide considerar la modificación de lo establecido por el Juez a quo.

Pese a ello cabe señalar que al haber hijos de la unión matrimonial de autos, la norma aplicable es la del apartado a) del artículo 83.2 del Codi de Familia, que contempla precisamente tal circunstancia ya que, al tener los litigantes un hijo económicamente dependiente, nunca puede resolverse sobre la base de lo dispuesto en el apartado b) de dicho precepto, que regula concretamente la atribución del uso de la vivienda familiar cuando "no hi ha fills", tal y como se deriva de la STSJC de 5/9/2008, siguiendo a la cual cabe señalar que el interés prioritario y que siempre ha de prevalecer es el interés superior de los hijos -"principio del favor filii"-, y, por tanto, para resolver sobre la asignación del uso del domicilio familiar, se ha de tomar en consideración en cada caso lo que sea más beneficioso para los hijos. En el supuesto aquí analizado, en que el hijo mayor de edad es económicamente dependiente y convive con la madre, quien goza de una situación económica menos holgada que la del otro progenitor -el padre recurrente-, el cual, además, como consecuencia de la ruptura convivencial, adquirió una nueva vivienda, resulta palmario que en el presente caso el interés más necesitado de protección es el de la madre e hijos, y, consecuentemente, se estima que lo más conveniente para éstos, es mantener por ahora la atribución del uso. Esta solución se refuerza a la vista de que tal asignación deriva de la voluntad o acuerdo de los consortes el 24 de marzo de 2006, aprobado judicialmente, y la voluntad de los propios consortes es el modo de atribución al que debe atenderse en primer lugar para otorgar el uso de la vivienda familiar-ex Art. 83.1 CF -. Y si bien la sentencia del mismo Tribunal de 24 de noviembre de 2008 ha señalado que: "Ninguna norma obliga a prescindir del examen de la mayor necesidad de uno de los cónyuges cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad o independencia, si esta necesidad subsiste. Ello sin perjuicio de que, en ese caso, la atribución tenga de ordinario carácter temporal tal como previene el art. 83,2,b) C.F . para el supuesto de inexistencia de hijos al que esta Sala ha equiparado que los hijos sean mayores de edad", lo cierto es que tal eventualidad no se ha contemplado en la litis y menos aún en la apelación.

QUINTO.- Que la desestimación de la pretensión planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Jose Miguel contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Reus , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.