Sentencia CIVIL Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 733/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 733/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO 168/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 278
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 29 de Junio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 733/17 , en los
autos de Juicio Ordinario nº 168/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada , seguidos en virtud de
demanda de don Mariano , representado por la procuradora doña Susana Camarero Prieto y defendido por
la letrada doña Yenalia Martínez Peláez ; contra Banco Mare Nostrum, S.A. representado por la procuradora
doña Mª José Jiménez Hoces y defendido por el letrado don Fernando Mir Gómez y don Francisco Escribano
Molina.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Mariano , frente a la entidad 'BANCO MARE NOSTRUM SA', Y EN CONSECUENCIA: 1º.- Se declara nula de pleno derecho la 'cláusula suelo' recogida en las cláusulas financieras contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en el que se subrogó el actor en fecha 28 de enero de 2005, (y que fue modificada el mismo día de la escritura mediante contrato privado, fijándola al 3'%), con los efectos legales inherentes a dicha declaración de nulidad; 2º.- Se mantiene la vigencia de ambos contratos sin aplicación del límite del 3'5% fijado; 3º.- Condenar a la entidad demanda a devolver el exceso de intereses cobrado desde el inicio de la aplicación de la cláusula suelo (1.203'69 euros, s.e.u.o.), más las cantidades que el actor vaya pagando de más por la aplicación de la cláusula suelo durante la tramitación del procedimiento, hasta la eliminación efectiva de la cláusula.

4º.- todo ello con condena de la demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO: Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo . Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 5 de diciembre de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 12 de enero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 7 de Junio de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por el actor, sobre la base de entender que no se han cumplido los requisitos de transparencia e información precontractual respecto de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria de fecha 28 de Enero de 2005 y documento privado de igual fecha.

Contra la anterior resolución se alza la parte demandada alegando el error en la valoración de la prueba, pues entiende que del documento privado de igual fecha que la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria (28 de Enero de 2005) se infiere que el prestatario tenía pleno y absoluto conocimiento sobre las condiciones financieras del préstamo en el que se iba a subrogar, y por ello solicitó que se modificaran aquélas.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La entidad financiera, que, aunque no figure en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 28 de Enero de 2005, tuvo que intervenir en la subrogación, modificando y novando el contrato, como se acredita con el documento aportado por dicha entidad de igual fecha que la escritura, o sea, 28 de Enero de 2005, y que lleva por rúbrica 'contrato privado préstamo hipotecario', debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales , y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

La singularidad del caso reside en que, el mismo día de la firma de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 28 de Enero de 2005, en la que el actor acordó subrogarse en la escritura del préstamo hipotecario del promotor de 23 de Mayo de 2003 (en la que se fijaba un interés de variable IRPH sin diferencial y con un suelo del 4,25 %), firmó con la entidad bancaria demandada un contrato privado en el que se fijó un interés ordinario nominal anual variable del IRPH, sin añadir diferencial, añadiendo, con un tratamiento impropiamente secundario, una cláusula suelo en los siguientes términos: 'a partir de de la fecha de la firma de este documento y durante el primer año de vigencia, el préstamo referido en el apartado I de los antecedentes, devengará un interés nominal 3,25 %, revisándose con periodicidad anual al tipo que resulte de aplicar el tipo de referencia pactado en la escritura, opción IRPH, más un incremento de 0 puntos porcentuales, con un mínimo del 3,50%'.

Pues bien, en la escritura pública de 28 de Enero de 2005: a) no se contiene indicación alguna sobre la existencia de cláusula suelo en el préstamo al promotor de fecha 23 de Mayo de 2005, que sí la tenía del 4,25 %; b) no consta por cual de las tres opciones de subrogación que figuran en la escritura de préstamo al promotor optó el comprador; c) no existe constancia alguna en la citada escritura (ni se ha aportado prueba documental alguna al respecto) de que al prestatario se le informara de las condiciones financieras del préstamo al promotor en el que se subrogaba.

La única variación que existe entre el documento privado y la escritura pública es la cláusula suelo, que se introduce de forma expresa, por primera vez, en el documento privado.

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

No debe confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No se ha acreditado la negociación de la estipulación que nos ocupa, y menos aún se ha acreditado que el cliente tuviera información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias.

No puede sostenerse que el consumidor conocía la existencia de la cláusula suelo por su previo conocimiento relativo a las condiciones del préstamo anterior en el que se subrogó, y ello solo por firmar el documento privado de igual fecha.

Olvida la apelante, que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014, 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

En el documento privado de 28 de Enero de 2005 (en la escritura de igual fecha, como ya hemos repetido, ni siquiera se menciona la existencia de la cláusula suelo en el préstamo al promotor), se le da a la estipulación un tratamiento impropiamente secundario, obstaculizando que el consumidor percibiera su verdadera relevancia y trascendencia. Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información previa suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y la entidad le da un tratamiento impropiamente secundario. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias, sin justificarse que se facilitara al consumidor información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.

Por último, esta Sala comparte y hace suyas la valoración probatoria que la sentencia recurrida hace del documento aportado por la entidad apelante denominado 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria', y la nula consecuencia sobre la debida información precontractual que del mismo cabe extraer.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer al apelante las costas causadas en la presente alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la sentencia de fecha 10 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granada en los autos de juicio ordinario 168/17, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.