Sentencia Civil Nº 279/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 164/2007 de 04 de Junio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº: 279/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Chiclana Fra. nº 4

Juicio Divorcio nº 703/05

Rollo Apelación Civil nº: 164

Año: 2.007

En la ciudad de Cádiz a día 04 de junio de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Claudia , y parte apelada Carlos Miguel , habiendo sido parte el MINSITERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de CHICLANA DE LA FRONTERA, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Santos, en nombre y representación de D. Carlos Miguel contra Dña. Claudia , debo declarar y declaron disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 17 de Agosto de 1986 entre los mismos con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo las siguientes medidas:

1º.- Atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Atribución del domicilio conyugal a la esposa junto a la hija menro de ambos, atribución del uso del vehículo Kia al esposo y el Ford Orión a la esposa.

3ª.- En concepto de pensión alimenticia D. Carlos Miguel abonará a Dña. Claudia la cantidad de 350 euros mensuales por la hija menor, pagaderas por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la presente resolución. Dicha cantidad habrá de abonarse en la cuenta corriente que determine la esposa y será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituo Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4º.- El abono de la hipoteca que grava la vivienda y que asciende a la cantidad de 246,62 euros mensuales, será abonado por mitad.

5º.- Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, consistente en los martes y jueves de cinco a ocho de la tarde así como fines de semana alternos desde las cinco de la tarde del viernes hasta las ocho de la tarde del Domingo, en cuanto a los periodos vacacionales se dividirán en dos mitades suspendiéndose el régimen de visitas ordinario y en esos periodos el padre podrá estar con la menor la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, eligiendo el periodo el padre los años pares y la madre los impares, avisando al otro progenitor con quince días de antelación.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimono de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el libro de Sentencias."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Claudia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar la incongruencia omisiva, al no haber resuelto la juzgadora de instancia en relación con la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de ambos, el cual si bien resulta mayor de edad, está aun en el domicilio familiar sin tener independencia económica. Si bien efectivamente la sentencia dictada no hace referencia al hijo mayor, en el sentido de que no lo nombra, es preciso atender al contenido de la sentencia, y efectivamente la misma señala como pensión alimenticia la cantidad de 350 €, cantidad evidentemente alta si se tiene en cuenta que se trataría tan solo de una hija de unos 10 años de edad, y en una economía en la que el padre gana tan solo 1076 €, es decir, habría señalado mas del treinta por ciento de las percepciones del padre, lo que resulta excesivo, por lo cual es preciso entender que si bien la sentencia no nombra directamente al hijo mayor, sí contempla su existencia y señala una pensión conjunta para ambos, en la cual corresponde 175 € a cada uno de los hijos, cantidad que es más acorde con la que se suele señalar en concepto de alimentos salvo que se acreditasen gastos extraordinarios, lo que no sucede en el supuesto enjuiciado, donde es preciso atender a las cantidades que percibe el padre, y acreditado que éste percibe unicamente 1.076 € mensuales, que paga por el alquiler de la vivienda 250 €, que abona la mitad del credito hipotecario, y una pensión alimenticia para los hijos de 350 €, unicamente le restaría para atender a la satisfacción de sus necesidades la cantidad de 353 €, a los que habría que deducir las cantidades que abona por gastos medico farmacéuticos obligados por la situación que padece. Ello debe ponerse también en relación con la pensión compensatoria y demas pretensiones económicas que solicita la esposa, y a este es preciso indicar que partiendo de dichas cantidades, la pensión compensatoria resulta improcedente, no solo atendiendo a la edad de la esposa, ya que se trata de una mujer joven con posibilidades de obtener un trabajo, sino que incluso lo ha acreditado, realizando cursos retribuidos, y habiendo tenido incluso prestaciones económicas por desempleo tras la realización de cursos etc..., por lo que no procede señalar dicha pensión.

2º.- En relación a la utilización de los vehiculos, efectivamente no consta cuerdo entre las partes, si bien apareciendo la existencia de un KIA, que utiliza la esposa, y un Rover, que al parecer ha adquirido posteriormente el esposo, al mismo tiempo que se señala la existencia de otro vehículo (Ford Orion) con discrepancias en cuanto a si está dado de baja o no, procede mantener la situación de hecho existente, sin perjuicio de lo que se acuerde y acredite en la liquidación de la sociedad de gananciales. En cuanto a la petición de que sea el esposo quien abone la totalidad de la deuda hipotecaria, es preciso atender a lo dicho anteriormente, en cuanto que al mismo tras las deducciones indicadas le resta muy poco para poder sobrevivir, por lo que procede mantener el pago por mitad de dicha deuda, que en definitiva al ser ganancial, deberá distribuirse a medias entre los conyuges. En cuanto a las litisexpensas, es preciso indicar que las mismas no se solicitaron previamente en la demanda presentada de separación, por lo que la solicitud en el acto del juicio resulta extemporánea, sin perjuicio de que no procedería tampoco su estimación a la vista de los haberes del esposo.

3º.- En cuanto al regimen de visitas, no se ha acreditado la existencia de circunstancias especiales que obliguen a adoptar un regimen restrictivo, no existiendo pruebas de problemas de drogadicción o alcoholismo alguno en el apelado, por lo cual pese a las insinuaciones realizadas, no procede modificar el regimen establecido en la sentencia dictada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Claudia contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de señalar que la pensión alimenticia de 350 € mensuales es para los dos hijos del matrimonio, así como para atribuir a la esposa la utilización del vehículo KIA y al esposo la del vehículo Rover, confirmando el resto De los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.