Sentencia Civil Nº 279/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 548/2013 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00279/2016

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 548/2013

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 8 de septiembre de 2016

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº548/2013, a instancia de la Administración Concursal de Motu Propio General de Construcciones SL.

Antecedentes

Primero: aperturada la sección de calificación, por parte de D. Segismundo , D. Juan Manuel , D. Benjamín y D. Faustino (en su condición de trabajadores acreedores de la concursada), se presentó escrito de personación en la sección alegando lo que a su derecho convenía acerca de la culpabilidad del concurso y de las personas efcetas por dicha declaración.

Segundo: cumplimentado el anterior trámite, por la Administración Concursal de Motu Propio General de Construcciones SL, se presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Motu Propio General de Construcciones SL como culpable.

2. Se declarase a D. Mario , como persona afectada por la calificación.

3. Se condene al afectado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en consecuencia a la inhabilitación para administrar bienes ajenos ni representación de terceros durante dos años, así como a la pérdida de derechos que pudieran tener en el concurso.

4. Con condena en costas, para el caso de oposición a lo peticionado

Tercero: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Cuarto: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado al afectado por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, cosa que hizo Motu Propio General de Construcciones SL, a través de su representación procesal, en el que se allanaba a lo solicitado por la administración concursal. Por parte de D. Mario , pese a estar emplazado en forma, no se compareció en la sección por lo que se le declaró en situación de rebeldía procesal.

Quinto: dado que ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y que la única prueba propuesta fue la documental, los autos quedaron vistos para sentencia.

Sexto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: en este punto, debemos destacar que, en el trámite previsto en el art.168 LC , se personaron interesados en la sección, D. Segismundo , D. Juan Manuel , D. Benjamín y D. Faustino (en su condición de trabajadores acreedores de la concursada) y que informaron sobre la calificación del concurso, efectuando una propuesta al respecto indicando las personas que deberían ser declaradas afectadas, enunciado las causas de culpabilidad, así como la prueba que interesaban al efecto.

A este respecto, y sobre el alcance de los pedimentos y alegaciones de estos interesados, debemos traer a colación la STS de 1 de abril de 2016 , en la que, con referencia a la de 3 de febrero de 2015 se concluye que ' sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art.168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir «propuestas de resolución», según lo previsto en los dos primeros apartados del art.169 LC '

Fruto de esta legitimación exclusiva, se deduce que los demandados deben contestar en función de la concreta calificación planteada por la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal , 'sin que puedan ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal'.

La consecuencia directa e inmediata es que lo que debe enjuiciarse y sobre lo que debe versar la prueba de autos es sobre el planteamiento de la administración concursal y del Ministerio Fiscal.

Cuarto: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar las consecuencias de una eventual declaración de responsabilidad.

Comenzando por las causas de culpabilidad, del escrito de la administración concursal se deriva la concurrencia de la causa prevista en el art.165.1º LC , el que reza como 'haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. Se trata de una conducta imputada al concursado que está vinculada con el deber de instar del concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Al mismo tiempo hay que recordar que se encuentra en estado de insolvencia, conforme al art.2.2 LC , el deudor que 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', entendiéndose por tanto la expresión 'estado de insolvencia' en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible (que se refleja contablemente por unos fondos propios expresados con signo positivo).

Queda claro que, como consecuencia de lo acreditado a lo largo del proceso concural, en especial de las manifestaciones esgrimidas por la concursada a lo largo de la memoria que presentó con su solicitud inicial, más la documentación que aporta la administración concursal con su informe, así como las propias manifestaciones expuesta por la concursada en su escrito de allanamiento al informe de calificación (que reconoce esos datos históricos), que transcurrió con creces el plazo que el legislador concede para acudir al proceso concursal. Y ello porque, como ya se ha dicho, desde el 2012 se produjo un endeudamiento financiero que provocó los consiguientes gastos financieros que afectaron al ratio de solvencia y al fondo de maniobra, provocando la imposibilidad de atender las obligaciones y por ende la imposibilidad de afrontar los pagos comprometidos.

Queda claro que cuando el 21 de mayo de 2013 se solicita el concurso voluntario, se está cumpliendo con una obligación legal, pero al mismo tiempo se conculca la obligación de hacerlo en un plazo concreto y tasado, dado que el legislador no quiere que se llegue al concurso en situación 'terminal', sino con visos de poder usar la 'herramienta' que el proceso universal comporta a los efectos de garantizar el conjunto de intereses concluyentes, particularmente la satisfacción a los acreedores mediante la continuación del desarrollo de la actividad empresarial que permite proponer un convenio de pago a aquellos; o en su defecto mediante una liquidación ordenada.

En todo caso hay que tener presente que ni desde la concursada ni desde la persona de su administrador social, se ha presentado ningún datos que permitiera concretar las razones de ese retraso, que tratasen de justificar el mismo al efecto de eludir la presunción expuesta por la administración concursal en su informe.

Así queda clara la existencia de la insolvencia en los términos del art.2 LC , que la sociedad era consciente de la misma, y que, en vez de acudir al proceso concursal, deciden cerrar la empresa. Por lo tanto se ha superado con creces el límite fijado por el legislador, sin que se hubiese desvirtuado la presunción planteada por el legislador, y por tanto incurriendo en culpabilidad.

En conclusión, se declara que la culpabilidad de la concursada, Motu Propio General de Construcciones SL, declarando como persona afectada a D. Mario , administrador de derecho de la sociedad, persona a la que le incumbía la obligación de acudir al concurso de acreedores.

Quinto: confirmada la culpabilidad de la concursada, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, dado que la Administración Concursal ha solicitado la imposición de la mínima legal prevista, dos años, por lo que debemos acordar la inhabilitación de dos años en función de los motivos alegados y el número y gravedad de las causas probadas. Estamos en presencia de un motivo de culpabilidad, encuadrable dentro del art.165.

En segundo lugar el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación y los cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal.

Sexto: en cuanto a las costas, dado que no se ha formulado oposición, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Motu Propio General de Construcciones SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Motu Propio General de Construcciones SL.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Mario , como persona afectada por la calificación.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Mario a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, por dos años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Mario a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

6. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Mario .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.