Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 279/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 695/2020 de 28 de Abril de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 45 min
Orden: Civil
Fecha: 28 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: LUCAS ESTEVE, ADOLFO
Nº de sentencia: 279/2021
Núm. Cendoj: 08019370042021100265
Núm. Ecli: ES:APB:2021:4822
Núm. Roj: SAP B 4822:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178078259
Materia: Juicio Ordinario
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012069520
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012069520
Parte recurrente/Solicitante: Adolfina, ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,SA, Servei Català de la Salut
Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano, Jaume Gasso I Espina, Joan Josep Cucala Puig
Abogado/a: Jaume Olària Sagrera, Roberto Valls De Gispert, Àngels Montagut Sánchez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
Vicente Conca Perez Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 28 de abril de 2021
Antecedentes
'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Adolfina, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Orovio Jorcano, contra la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Font Escofet, habiendo intervenido en el procedimiento la entidad SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, como interviniente en calidad de coadyuvante de la parte demandada, representada por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Gassó Espina, debo condenar y condeno a la citada entidad demandada, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, a indemnizar por los daños ocasionados por negligencia médica a Doña Adolfina en la cantidad de 51.251,94 euros, mas el interés por mora previsto en el art. 20 LCS a computar desde el día 16 de julio de 2014 y hasta su pago. Todo ello sin expresa condena en costas.'
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/03/2021.
Se designó ponente al Magistrado D. Adolfo Lucas Esteve .
Fundamentos
1.- La parte actora, doña Adolfina, ejercitó demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios contra Zurich España Compañía de seguros y reaseguros, por la cantidad de 450.000 euros.
El Servei Català de la Salut compareció en juicio como coadyuvante de la parte demandada por tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito.
2.- La sentencia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a indemnizar por importe de 51.251,94 euros.
3.- Doña Adolfina recurre dicha sentencia en apelación alegando: a) existencia de mala praxis en la realización de los actos médicos y en el seguimiento postoperatorio de la paciente, ya que el Dr. Jose Ángel se equivocó al escoger la técnica para la intervención y al no cambiarla durante la intervención; b) Error en la valoración de la cuantía indemnizatoria.
4.- El Servei Català de la Salut recurre dicha sentencia en apelación alegando: a) incorrecta valoración de la prueba, ya que no se produjo ningún defecto en la información a la paciente del mayor riego de perforación intestinal; b) incorrecta fijación del importe indemnizatorio en el supuesto de falta de información sobre las alternativas quirúrgicas; c) Improcedencia de la imposición de los intereses del artículo 20 LCS.
5.- Zurich España Compañía de seguros y reaseguros recurre la sentencia en apelación alegando: a) error en la valoración de la prueba, ya que la información a la paciente fue correcta; b) incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la cuantía del perjuicio; c) improcedencia de la imposición de los intereses del artículo 20 LCS.
La sentencia de primera instancia resume los principales hechos de este procedimiento:
a) El 9 de agosto de 2013 la actora fue sometida a una cirugía programada bajo anestesia general para la extirpación de los ovarios por vía laparoscópica, tras ser diagnosticada en abril de 2013 de una tumoración quística en el ovario derecho. Asimismo en la misma intervención se procedió a la extirpación electroquirúrgica de una lesión uterina.
b) El 10 de agosto de 2013 la actora fue intervenida de urgencia por laparotomía al apreciarse salida de líquido intestinal por el orificio de entrada del trocar utilizado para la intervención quirúrgica por laparoscopia. Fue diagnosticada de una peritonitis fecaloidea por desgarro de una asa intestinal del tramo yeyunal que estaba adherida a la pared abdominal. En dicha intervención se practicó una resección de unos 30 cm. de longitud del intestino delgado, practicándose una yeyunostomía en el vacío izquierdo y una fístula mucosa en el vacío derecho. En el postoperatorio fue trasladada a la UCI.
c) El 23 de agosto de 2013 se practicó a la actora un desbridamiento y una resección quirúrgica instaurando un tratamiento para cicatrizar las heridas en condiciones intermitentes de vacío por la aparición de una placa de necrosis cutánea desde la laparotomía hasta la yeyunostomía con salida de material purulento.
d) El 27 de agosto de 2013 fue dada de alta de la UCI, pasando a una planta de hospitalización.
e) El 7 de octubre de 2013 la actora fue trasladada a una Unidad de Convalecencia con bolsa de colostomía y necesidad de nutrición parenteral.
f) El 28 de enero de 2104 recibió el alta hospitalaria con control médico en régimen de hospitalización domiciliaria.
g) El 4 de febrero de 2014 reingresó en la Unidad de Convalecencia por control y curas de la yeyunostomía.
h) El 2 de abril de 2014 ingresó nuevamente en el Hospital Parc Taulí para reconstrucción del tránsito intestinal, practicándose una laparotomía con liberación de las adherencias peritoneales, y anastomosis termino-terminal.
i) En fecha 14 de mayo de 2014 recibió el alta hospitalaria con control ambulatorio.
j) Y desde el 17 de junio de 2014 hasta el 10 de noviembre de 2015, según la documentación médica aportada, la actora acudió a consultas de urgencias por dolores abdominales inespecíficos y un cuadro de suboclusión intestinal que requirió de ingreso hospitalario entre los días 23 a 27 de julio de 2014. Igualmente presentó algún cuadro de ansiedad y distimia (9 de mayo de 2015).
1.- Para analizar la existencia de una posible negligencia médica es preciso recordar que la intervención quirúrgica realizada era necesaria para la salud de la paciente. Dicha intervención fue prevista en abril de 2013 por la existencia de tumoración quística en el ovario derecho y se realizó en 9 de agosto de 2013. No hay discusión sobre la necesidad de la operación, ya que se tenía que extirpar un quiste que estaba creciendo, que superaba los 7 cm de tamaño y la paciente tenía antecedentes de cáncer.
En relación a la citada operación, la actora cuestiona dos circunstancias en las que podría existir negligencia médica: por un lado, la técnica utilizada para realizar la operación y, por otro, la deficiente atención durante el postoperatorio.
2.- Sobre la técnica utilizada en la operación se presentaban dos posibilidades o una cirugía abierta o una cirugía por laparoscopia, que es la que finalmente se realizó.
La recurrente alega que en el caso de la actora la laparoscopia estaba contraindicada, ya que había sido intervenida en el año 2007 por un adenocarcinoma de colon y, además, era obesa.
En relación a la prueba pericial practicada cabe señalar que la pericial de la actora ha sido realizada por un especialista en medicina interna, neumología y rehabilitación respiratoria; en cambio los peritos designados por la parte demandada son especialistas en Obstetricia y Ginecología, y en cirugía general y digestiva, respectivamente, por tanto, en un caso de cirugía ginecológica en el que se analiza la extirpación de un quiste en los ovarios, los peritos de la demandada tienen mayor conocimiento de la materia.
Los informes periciales, del Dr. Adriano y del Dr. Alexander afirman que la laparoscopia era una técnica adecuada. De la misma opinión, en el acto del juicio, fueron los testigos peritos Dra. Mónica y Dr. Jose Ángel (que fue quien intervino a la actora). De dichas periciales se concluye que la intervención quirúrgica mediante laparoscopia tiene menos riesgos y complicaciones que la cirugía abierta, con un postoperatorio de menor riesgo y una estancia hospitalaria más reducida, en resumen, es una cirugía mínimamente invasiva.
El Dr. Adriano indicó que no había contraindicación por el hecho de que la actora sufriera de obesidad, señalando que la cirugía bariátrica (en casos de obesidad) se realiza mediante laparascopia. Señaló que tampoco había contraindicación por el hecho de haber sido intervenida previamente. Además, consideró que no está demostrado que la cirugía abierta evite lesiones intestinales. Y finalizó indicando, según se desprende de la hoja quirúrgica, que el cirujano no encontró complicación para liberar o separar las adherencias y que solamente si el cirujano hubiera observado problemas es cuando hubiera debido cambiar de técnica y utilizar la cirugía abierta
El Dr. Alexander señaló que se desaconseja la cirugía abierta, ya que genera mayores adherencias. Manifiesta que el trocar no perforó el intestino, ya que no hay una perforación, sino que es un desgarro y consideró que puede haber sido causado al insuflar el gas. Considera que una cirugía abierta no era más adecuada y añade que no era fácil ver el desgarro, ya que una de las posibilidades es ver el líquido intestinal, pero esto es difícil, ya que los pacientes deben ir en ayunas al quirófano.
Por lo expuesto, no se aprecia una negligencia en la técnica utilizada. El principal problema con la paciente era la previsible existencia de adherencias en los intestinos, como consecuencia de una operación anterior. Pero esta circunstancia ya estaba prevista y así se indicó en el consentimiento informado (la posibilidad de cambiar de técnica quirúrgica abierta). Aunque según se ha acreditado esta decisión la debía tomar el cirujano en el momento de la intervención.
De este modo, de la actuación del cirujano no se percibe una actuación inadecuada ni en la técnica utilizada ni en el desgarro, ya que como se ha indicado, la cirugía abierta tampoco evita lesiones intestinales.
3.- En relación al postoperatorio, la actora considera que se actuó con retraso. Sin embargo, tampoco se aprecia negligencia en esa actuación, la laparoscopia se realizó el día 9 de agosto y a las 16.45 la actora subía en planta con la intervención finalizada. A las 6 de la mañana del día 10 de agosto se detecta un apósito central manchado y a las 9 de la mañana hay un líquido marronoso y maloliente y se avisa a los cirujanos de guardia. El mismo día 10 de agosto se realizó una intervención de urgencia a las 10:35.
A la vista de la situación, no puede observarse negligencia en el postoperatorio, ya que en primer lugar se detectan síntomas que no son específicos de la lesión intestinal y que pueden corresponder a síntomas del postoperatorio; en cambio, cuando se detectan síntomas específicos de la lesión intestinal, la respuesta es rápida.
Así, el Dr. Adriano comentó que los síntomas anteriores a las 9 de la mañana son inespecíficos y podrían significar cualquier cosa y que desde el momento en que se detectó la lesión intestinal (a las 9 de la mañana) considera que actuar más rápido es difícil. En este sentido, entiende que el signo de alarma en el postoperatorio es la salida de líquido del intestino por la herida.
Por su parte, el Dr. Alexander dice que el tiempo óptimo para la intervención es de seis horas y que desde las seis de la mañana ese periodo de tiempo no se superó. Señala que los síntomas indicados son típicos de la operación, excepto el apósito central manchado. Y acaba valorando el tiempo de respuesta para la cirugía como excelente.
El Dr. Adriano afirma que la actuación quirúrgica habría sido la misma aunque se hubiera intervenido unas horas antes, ya que el lugar está infectado y el riesgo es muy alto, con independencia del tiempo que hubieran tardado unas horas más o menos en realizar la operación. Añadió que la cavidad abdominal se contamina desde el momento en que se hizo el agujero y por tanto la actuación tiene que ser la misma con independencia del tiempo. El Dr. Alexander, manifiesta que ya ha habido un vertido de líquido intestinal en el abdomen y no puede hacerse suturas porque tienen una alta probabilidad de romperse.
Por lo que debemos desestimar este motivo de apelación.
1.- El documento número 1 de la demanda es el 'document de consentiment informat' de fecha 19 de abril de 2013. Dicho consentimiento es para: 'procediment/procedimiento: ANNEXECTOMIA BILATERAL LAPAROSCOPICA... Diagnóstico relacionado con el procedimiento: QUIST OVARI'.
En dicho documento se dice que ha recibido y comprendido la información específica sobre el procedimiento que se le propone realizar que ha sido informado sobre sus beneficios y riesgos y sobre las alternativas existentes y que ha recibido un folleto informativo sobre el procedimiento. Finalmente indica 'Manifesto que he rebut, de forma lliure i voluntària, i comprés la informació sobre el procediment abans esmentat i en conseqüència autoritzo la seva realització. També sé que puc negar-me al procediment i que sempre puc desdir-me de la decisió que ara prengui.'
Finalmente, como riesgo personalizado, se describe la posibilidad de conversión de la intervención en abierta (laparotomía), concretamente 'Risc de reconvenció a laparatomia'.
2.- El principal problema del citado documento es que no se hace referencia a la probabilidad de existencia de adherencias ni al riesgo de perforaciones intestinales ni al incremento de dicho riesgo por la existencia de patologías previas.
Sobre el consentimiento informado, la sentencia de primera instancia señaló: '
3.- La jurisprudencia sobre el consentimiento informado señala:
3.1.- La STSJ de Cataluña, sala de lo contencioso administrativo, de 18 de octubre de 2019 dice: '
En este sentido se recuerda que el art. 4 de la Ley 41//2002 , reconoce el derecho de los pacientes a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley (que no es el caso). Este derecho, no obstante, es renunciable.
La información ha de proporcionarse verbalmente dejando constancia en la historia clínica y comprender, como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, así como 'los riesgos y sus consecuencias'. El facultativo, conforme al art. 10, viene obligado a proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento, la información básica sobre consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y las contraindicaciones.
3.2.- La STSJ de Madrid de 7 de febrero de 2020 señala: '
Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.
Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.
Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan '.
Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 )'.
Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.
4.- Es doctrina consolidada que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado.
Por lo que debemos concluir que el consentimiento no es correcto, ya que existe una información deficiente. La defectuosa información recibida por el paciente infringe la normativa reguladora de la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, de tal manera que al conocer el paciente los riesgos y asumir la intervención asuma también la responsabilidad derivada de su libre elección, no así de cualquier negligencia médica o infracción de la lex artis ad hoc con resultado dañoso antijurídico que pudiera producirse.
En el presente caso, como hemos dicho, existía un riesgo de perforación intestinal incrementado en la paciente por sus antecedentes, del que no fue advertido convenientemente.
1.- La STS de 16 de enero de 2012 considera que: '
2.- Sobre la pérdida de oportunidad, la STS de 19 de febrero de 2019 se refiere a la pérdida de oportunidad en los siguientes términos:
'1.-
Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.
2.- Las doctrinas de la imputación objetiva y causalidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.
Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.
Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la 'pérdida de oportunidad o chance'.
Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.
Su aplicación es un paliativo del radical principio del 'todo o nada' a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.
La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.
Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.
En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior,que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en laque se residencia esta teoría, y en laque existirá una probabilidad causal seria,que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).
Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado.
Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.
En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada STS 25 de junio de 2010), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012) limita la indemnización 'en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado'.
La primera sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito médico-sanitario fue la dictada con fecha 10 de octubre de 1998: Una ATS dispensó los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano, dando instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja con hielo normal y verificando que así se hiciera.
3.- Sobre la valoración concreta de la pérdida de oportunidad en el presente caso, cabe recordar que:
3.1.- No es equiparable la falta de información suficiente a la existencia de negligencia médica, ya que, como hemos indicado, no es equiparable la pérdida de oportunidad a la causación de un daño.
3.2.- La cirugía era necesaria.
De la prueba practicas se observa que la cirugía no fue la primera opción elegida por los médicos, sino que se hizo un control ecográfico (con tres ecografías) y ante los resultados se valoró que lo más conveniente era operar. Así, como circunstancias relevantes se observa: un quiste que estaba incrementado de tamaño, que pasó de 7 cm, la paciente tenía antecedentes de cáncer y, además, refería dolor. En este sentido, no se ha discutido la necesidad de la operación.
De este modo, existe falta de oportunidad para decidir, pero la oportunidad de decidir era limitada por la necesidad de intervención.
3.3.- Existe un consentimiento informado, por tanto, no hablamos de falta de consentimiento informado, sino de un consentimiento informado incompleto.
En dicho documento se advertía del procedimiento y de los riesgos de conversión de la intervención en abierta (laparotomía).
3.4.- De la prueba practicada se desprende que hubo conversaciones sobre la posibilidad de una cirugía abierta.
En este sentido, la parte actora afirmó que se había comentado la posibilidad de realizar una cirugía abierta. Así en el hecho primero de la demanda se indica 'Encara que prèviament havien informat a la Sra. Adolfina i a la seva filla que la intervenció seria probablement per cirugía oberta, atés que la Sra. Adolfina tenia una intervenció prèvia per un tumor al colon i en aquests casos es desaconsellava la técnica laparoscópica, finalmente la intervenció va ser per aquesta via laparoscópica.'
Además, en el correo electrónico de fecha 19 de septiembre de 2013 enviado por Frida (hija de la actora) que figura como documento número 3 de la demanda se indica: 'semanas antes de la operación los ginecólogos nos habían comentado que podría ser que tuviera que acabar siendo una cirugía abierta dado que ya estaba operada hace seis años por un tumor de colon y tiene una cicatriz en la zona.'
Por tanto, se desprende de los documentos que el debate sobre cirugía abierta o laparoscopia se produjo y, para ello, tendría que haber habido información previa sobre esta cuestión.
3.5.- El riesgo que se produjo y del que no se informó no es habitual.
El Dr. Alexander indica que con la técnica abierta o cerrada la lesión del intestino no llega ni al 0'1%, esto es, un 1 por mil y añade que con el consentimiento informado se tendrían que indicar lesiones que superen el 1 % y aquí no supera el 1 por mil. Sobre esta cuestión, la Dra. Mónica manifestó que el riesgo de lesión intestinal es bajo, riegos entre 0,1% y 0,3%.
3.6.- Entre el documento informado y la operación transcurren más de tres meses y en el documento informado se advertía expresamente de que la actora podía desistir del procedimiento.
4.- La STS de 19 de febrero de 2019, antes transcrita, distingue tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal seria, que sin alcanzar el nivel máximo sí supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006).
En el presente caso, la falta de consentimiento informado atenta contra el derecho de autodeterminación del paciente y se trata de una falta de la lex artis ad hoc, pero esta realidad debe ser analizada a la luz de las consideraciones realizadas en el apartado anterior. Por lo que consideramos que nos situamos en la franja inferior, concretamente en el 33 % de la indemnización que correspondería a la actora por el daño producido.
QUINTO.- Sobre la valoración de los daños.
1.- En relación a la valoración de los daños, la actora está conforme con la valoración del perjuicio estético previo, pero alega diferentes cuestiones que deben ser resueltas de forma individual.
2.- En relación al baremo, la actora considera aplicable el baremo de la Ley 35/2015, ya que estaba en vigor cuando la paciente aun estaba de baja.
No podemos estimar esta alegación y debemos aplicar el RDL 8/2004, tal como hace la sentencia recurrida, ya que es la norma aplicable en la fecha en la que produjo el siniestro, en nuestro caso, la fecha en que se realizó la intervención quirúrgica, esto es, en agosto de 2013.
3.- Se recurre contra los días de baja concedidos en la Sentencia, que son 338 días en total, de los que 278 son de estancia hospitalaria (desde el 10 de agosto de 2013 hasta el 14 de mayo de 2014) más 60 días de baja impeditiva, ya que no considera lógico que tras 9 meses de ingreso hospitalario, se afirme que en 60 días ya estaba recuperada. Afirma que existen complicaciones abdominales posteriores y que deben computarse 823 días según el informe del Dr. Teodulfo.
En el historial de la paciente figura una visita a urgencias el 17 de junio de 2014 por un dolor abdominal inespecífico y un ingreso entre el 23 y el 27 de julio de 2014 por presentar un cuadro de oclusión intestinal abdominal inespecífico.
El Dr. Virgilio considera que una vez rehabilitado el tránsito intestinal es adecuado establecer un plazo de sanidad de entre 60 y 90 días. De este modo, atendiendo que más allá de los 60 días fijados en la sentencia se produjo un ingreso por oclusión intestinal, consideramos más adecuado alargar el periodo de baja impeditiva, posterior al alta hospitalaria hasta 90 días.
Por lo que se trata de 30 días más de los indicados en la sentencia de primera instancia que a 58,41 euros por día ofrece un resultado de 1.752,30 euros más de los previstos en la sentencia.
No procede alargar más este periodo, porque no se ha acreditado que las asistencias posteriores prestadas a la actora estén vinculadas con el proceso enjuiciado.
Se estima parcialmente esta alegación
4.- Se recurre contra las secuelas permanentes, en la que la sentencia concede 5 puntos y la actora considera que se debe valorar en 40 puntos, atendiendo a que se requiere seguimiento médico constante, limitación dietética estricta y limitación de su estado general.
En relación a esta cuestión, cabe recordar que la resección del intestino fue parcial y afectó a 30 cm del total de 240 cm de longitud del yeyuno, es decir, se afectó una octava parte del yeyuno.
Por otra parte, no se ha acreditado un trastorno nutritivo en la paciente, así, en la pericial del Dr. Virgilio se indica que el IMC (índice de masa corporal) de la paciente en agosto de 2013 antes de la operación era de 38,96 kgs/m2 y ocho meses más tarde era de 34,72 Kgs/m2, correspondientes a un peso de 90 Kgrs y una estatura de 161 cms.
De estos datos, no puede afirmarse un trastorno de la entidad reclamada por la parte actora, sino que debemos ratificar lo establecido en la sentencia de primera instancia.
5.- Sobre la agravación del trastorno mental, la sentencia los fija en 5 puntos y la actora considera que deben ser de 10 puntos, porque la enfermedad ha repercutido de una manera clara en la piscopatología de la paciente.
No podemos estimar esta alegación, ya que la actora ya padecía una enfermedad psiquiátrica previa desde el año 2003. En este sentido, resulta concluyente el hecho de que el tratamiento farmacológico previo y el posterior a la patología eran muy similares según indicó el Dr. Virgilio.
6.- La actora alega trastorno depresivo recurrente y trastorno funcional postoperatorio. Señala, en relación a las lesiones permanentes, se ha de tener en cuenta las limitaciones para la actividad habitual de la persona. Y señala que este factor de corrección tiene por objeto reparar el daño moral ligado a los impedimentos para las ocupaciones y actividades habituales, como el cuidado de la casa y el cuidado de su madre.
La actora funda esta reclamación en la Resolución del Departament de Treball, Afers Socials y Famílies de la Generalitat de Catalunya que reconoce a la actora un grado de disminución de un 65%. Sin embargo, este reconocimiento tiene múltiples causas, que no derivan del proceso quirúrgico que se analiza en este procedimiento: trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente, de etiología no filiada; enfermedad del aparato digestivo por trastorno funcional postoperatorio de etiología no filiada; limitación funcional de la ESE (extremidad superior izquierda) por secuelas postfractura, de etiología no filiada; limitación funcional de la columna por artrosis, de etiología degenerativa; pérdida quirúrgica total de un órgano por enfermedad del aparato génito-urinario, de etiología no filiada. Sin que se haya acreditado, que la repercusión de las secuelas derivadas de este procedimiento le impidan llevar a cabo su actividad u ocupación habitual.
El Dr Virgilio considera que una vez se retiró la nutrición parental por vía endovenosa y se cerró el estoma al rehabilitar el tránsito intestina, la paciente no precisaba de ningún tipo de ayuda y era independiente para todas las actividades básicas de la vida diaria. Sin que el historial médico posterior demuestre lo contrario.
Finalmente, en relación al daño moral, para aplicar como factor de corrección los daños morales complementarios, según el Baremo, se exige que se trate de secuelas en las que solo una de ellas exceda de 75 puntos, o las concurrentes superen los 90 puntos, circunstancia que no sucede en este caso.
No obstante, también es cierto que en la Resolución del Departament de Treball, Afers Socials y Famílies de la Generalitat de Catalunya que reconoce a la actora un grado de disminución de un 65%, se hace referencia expresa a la enfermedad del aparato digestivo por trastorno funcional postoperatorio de etiología no filiada, por lo que, aunque no es el único factor que se tiene en cuenta, sí es uno de los factores que se ha tenido en consideración. Por esta circunstancia se realiza una valoración prudencial y se considera que se debe indemnizar en 5.000 euros.
7.- De este modo, debemos estimar parcialmente esta alegación, por lo que sumando los días de baja añadidos en esta sentencia y los transtornos a lo establecido en la sentencia de primera instancia, el daño total asciende a 51.251,94 euros (fijados en primera instancia) más 1.752,30 euros, más 5.000 euros en total, 58.004,24 euros.
Y de esta cantidad se debe valorar el 33% de dicha cantidad, que es el porcentaje en el que estimamos la pérdida de oportunidad padecida, esto es, 19.141,40 euros. Que es la cantidad que debe pagar la aseguradora a la actora.
1.- Se alega que no es obligatorio el pago de los intereses del artículo 20. LCS. En este sentido, la STSJC de 17 de febrero de 2020 dice: '
2.- Sobre esta cuestión, la SAP de Barcelona de 9 de septiembre de 2019 dice:
'
Esta decisión ha sido discutida por las impugnantes que consideran que no debió establecerse ningún interés o no debió contabilizarse desde la expresada fecha porque el deber de la aseguradora de indemnizar al perjudicado dependía de un reconocimiento de la administración pública asegurada.
La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha sido constante al interpretar el indicado artículo 20 LCS . Sirve de ejemplo la Sentencia del Alto Tribunal de 12 de junio de 2013 y la más reciente de 12 de enero de 2017que reiteran el criterio ya recogido con anterioridad en el sentido de que 'el proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación a cargo de la aseguradora. Tal cosa ocurre, según la doctrina, cuando las dudas afectan a la realidad misma del siniestro y también, cuando por circunstancias que concurren en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcanza a la cobertura a cargo de la aseguradora. No, por el contrario, cuando la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o con respecto a una posible concurrencia de culpas; en el primer caso, porque la superación del viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas] ha llevado a la jurisprudencia a considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuándo se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar y, en el segundo caso, porque la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor'.
De igual modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016 al reiterar la doctrina expuesta destaca que ha sido aplicada a compañías aseguradoras de responsabilidad civil en casos de responsabilidad médica, con cita de las Sentencias 948/2011, de 16 de enero de 2012 , 314/2012, de 9 de mayo , 336/2012, de 24 de mayo , 776/2013, de 16 de diciembre , 71/2014, de 25 de febrero , 336/2015, de 9 de junio , entre las más recientes.
II.- La aseguradora impugnante pretende ser liberada del pago de los intereses al amparo de la doctrina que de modo reiterado viene estableciendo la jurisdicción contencioso-administrativa en el sentido de que la responsabilidad de la aseguradora demandada deriva de que previamente se declare que hubo responsabilidad de la Administración.
Es ilustrativa al respecto la STSJC (Sala de lo contencioso) de 19 de noviembre de 2014 que al referirse al interés por mora de la aseguradora del artículo 20 LCS señala que 'Esta Sala, aplicando doctrina del Tribunal Supremo, considera que no son procedentes en las reclamaciones por responsabilidad patrimonial. Y es que no se considera que concurran los requisitos que la jurisprudencia viene considerando para aplicar el interés previsto en el artículo citado pudiendo consultarse, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 4 de julio de 2012 (Rec. Casa. 2724/2011). No podemos estimar concurrente una demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios al haber sido necesario determinar la concurrencia de los requisitos determinante de la existencia de responsabilidad patrimonial a través de un procedimiento judicial .
En igual sentido ya se había pronunciado la STSJC (Sala de lo contencioso) de 13 de septiembre de 2013 al señalar lo siguiente:
' La demanda interesa también que se condene a la Compañía al pago de los intereses del art. 20 de la LCS . No obstante, como viene reconociendo tanto la jurisprudencia de esta Sala como el propio Tribunal Supremo, para que puedan aplicarse estos intereses es necesario que concurran los presupuestos legales. Y no se da en el caso en que sea necesario fijar la cuantía de la indemnización. Hemos de recordar que en este orden jurisdiccional, el baremo que se utiliza en los accidentes de tráfico es meramente orientativo. Y aquí la Administración no reconoció su responsabilidad patrimonial ni la de la compañía aseguradora, por lo que no se está en el caso de una mora de la compañía en el pago de la indemnización.
En este mismo sentido nos hemos pronunciado recientemente en nuestro Auto de Aclaración recaído en el rollo de apelación 355/12 . Decíamos al respecto que 'No podemos compartir estos razonamientos. La aplicación del art. 20 exige que exista una demora imputable a la Compañía Aseguradora, es decir, un incumplimiento voluntario de su obligación de indemnizar, atendida la naturaleza sancionatoria de dicha previsión legal. Y para ello han de concurrir dos presupuestos: a) la obligación de indemnizar (aquí la Administración no estableció que la actora tuviera que ser indemnizada) y b) que la aseguradora haya incumplido de forma voluntaria tal obligación, los cuales no concurren en este caso ( STSJ de Cataluña, Sección 2ª, de 12 de mayo de 2006 y 5 de octubre de 2007 , así como STS de 19 de septiembre de 2006 y 26 de septiembre de 2007 ). En el mismo sentido la STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007 , 7088) y 19 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 6356); de 23 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 1339); de 19 septiembre 2006 (RJ 2006, 6356 ) y 23 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2512).'
II.- No obstante, a juicio de esta Sala debe mantenerse la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS porque es conforme con el criterio que venido siguiendo la Sala primera del Tribunal Supremo en los casos de acción directa contra la aseguradora de centros médicos de carácter público, a pesar de que su enjuiciamiento se asiente con carácter prejudicial en el principio de responsabilidad de la Administración.
En la Sentencia de 25 de febrero de 2014 el Alto Tribunal se expresó en los siguientes términos:
"Finalmente el cuarto denuncia la infracción del articulo 20.8 de la LCS , por existir causa justificada para no imponer los interese previstos en la citada norma puesto que 'no existía decisión favorable a la indemnización hasta la sentencia del orden contencioso administrativo' y, además, 'se cuestiona no solo la liquidez de la cuantía reclamada, sino la obligación misma del pago porque no está clara si existe actuación profesional generadora de responsabilidad si se ha producido un acto, cuando exista discusión entre las partes, no sobre el importe exacto de la indemnización, sino sobre la procedencia o autoría del supuesto daño'.
4.- Por lo que debemos desestimar esta alegación.
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes al haber sido estimado parcialmente el recurso..
Vistos los preceptos aplicables,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Adolfina y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Zurich España Compañía de seguros y Reaseguros y del Servei Català de la Salut frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario número 763/2017 seguido ante el Juzgado de 1a Instancia n. 42 de Barcelona, debemos
No se hace imposición de las costas de primera instancia ni de apelación.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.
Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).