Sentencia Civil Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 109/2009 de 07 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-06/020609

A.p.ordinario L2 109/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 633/06

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Recurrente: Jose Francisco , C0NSTRUCCIONES Y REFORMAS ESPARTA S.L. y Lorenza

Procurador/a: CONCEPCION IMAZ NUERE, GERMAN ORS SIMON y CONCEPCION IMAZ NUERE

Recurrido:

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 28/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a siete de Enero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de ORDINARIO 633/06, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelantes C0NSTRUCCIONES Y REFORMAS ESPARTA S.L. representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por la Letrada Sra. García Macua; Jose Francisco y Lorenza representados por la Procuradora Sra. Imaz Nuere y dirigidos por el Letrado Sr. López Echeverría.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 10 de noviembre de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales GERMAN ORS SIMON, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ESPARTA, S.L., contra Jose Francisco y Lorenza , con Procurador CONCEPCIÓN IMAZ NUERE, debo condenar y condeno a los citados demandados a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de 38.250,14 euros, absolviendo a los demandados de los restantes pedimentos contenidos en el escrito de demanda, sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador CONCEPCIÓN IMAZ NUERE en la indicada representación, contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ESPARTA, S.L., con Procurador GERMAN ORS SIMON, debo declarar y declaro resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes con fecha 26 de julio de 2004, por incumplimiento de la actora reconvenida, absolviendo a ésta de los restantes pedimentos contenidos en el escrito de demanda reconvencional, sin imposición de las costas causadas por la reconvención a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 109/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando por razones de orden lógico en el estudio del recurso planteado por la parte demandante, como contratista de la obra cuya liquidación es objeto del presente procedimiento, hemos de estudiar en primer término si, como sostiene en su recurso, el demandando reconviniente ha incurrido en incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra.

Es lo cierto que por parte del demandado reconviniente se adeuda a la contratista una suma que, en todo caso, asciende a la señalada por la sentencia de 38.250,14 euros, IVA incluido; si ponemos en relación esta suma con el importe total de las obras ejecutadas, que según sentencia asciende a la suma de 234.012,79, tenemos que los demandados reconvinientes adeudaban a la contratista, cuando ésta desiste de la obra y le requiere de resolución, una suma equivalente al 16,35% del importe de la misma, suma muy relevante en una obra de esta entidad y que se unía a los constantes atrasos que en los pagos venía observando la propiedad y en la falta de otorgar el visto bueno a las certificaciones por parte de la dirección facultativa.

Todo esto pone en evidencia que si por una parte el contratista atrasó los trabajos de ejecución y acabó resolviendo el contrato, por parte de la propiedad se dejó de abonar una suma por obra realmente ejecutada que es relevante dentro de la dinámica contractual y que necesariamente avoca al contratista a acudir a financiación, bien propia bien externa, para poder continuar la obra, o la deviene imposible de proseguir. En esta tesitura no estamos conformes con la tesis de la sentencia recurrida que achaca al contratista la resolución del contrato por incumplimiento; la propiedad también ha incumplido, siquiera parcialmente, su obligación al no abonar dentro de los plazos previstos las obras ejecutadas, y a ella es también achacable el incumplimiento y la resolución del contrato, debiendo en este punto estimar parcialmente el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Señala la demandante en segundo lugar su disconformidad con el cálculo efectuado por la sentencia en dos partidas, albañilería y descuentos

En punto a la partida de albañilería señala la demandante y recurrente que se ha practicado un calculo en que si bien se excluye la medición a cinta corrida, no se han calculado las jambas, cabezales y antepechos o soleras de los huecos ejecutados en la construcción. Dos observaciones al respecto; primero que el descuento por el tema de la cinta corrida se hace como señala la parte recurrente, incluyendo incremento por jambas, soleras y dinteles, pues la sentencia refleja que en la medición, siguiendo la norma técnica de edificación, al no hacerse a cinta corrida se incluye la correspondiente a las jambas, por lo que la denuncia de la recurrente no está justificada. En segundo lugar el capítulo de albañilería contempla otras muchas partidas, todas ellas reflejadas por la Sentencia recurrida, y en relación con las cuales nada dice la recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Hace referencia la parte a una partida de "descuentos" originada en trabajos defectuosamente ejecutados; por parte alguna del informe pericial hemos visto una partida que mencione los "descuentos" por el concepto de "partidas pendientes" y "defectos a corregir"; si existen ciertos defectos a corregir, como los reflejados en el capítulo de albañilería, en relación con los cuales acreditada su existencia el hecho de que se hayan solicitado con anterioridad o no, o que estén incluidos o excluidos del libro de órdenes nada dice; los defectos están en obra, han sido valorados por los peritos y son descontados por la Sentencia. Las obras que no han sido ejecutadas lógicamente no deben ser abonadas en una liquidación y en consecuencia la sentencia es perfectamente ajustada en este punto y debe de ser confirmada.

Concluyendo del recurso del demandante vamos a estimar lo concerniente a la resolución del contrato, con toda la incidencia que tiene en el recurso de la parte contraria.

TERCERO.- Solicita la parte demandante dos partidas: primera, que apliquemos la cláusula penal con la extensión señalada en su recurso y como consecuencia ineludible del incumplimiento achacado por la sentencia de primera instancia a la parte demandante y, segundo, que señalemos una indemnización por el mayor coste de la obra pues, abandonada por el contratista y retomada actualmente, se han encarecido mano de obra y materiales.

El hecho de que estimemos el recurso del contratista nos exime de las dos pretensiones. Señalamos anteriormente que el atraso en pagos y en otorgar a las certificaciones el visto bueno justifica el desistimiento del contratista y, con ello, en la medida en que achacamos a la propiedad una parte importante de la responsabilidad en la no viabilidad de la obra, carece la misma de todo derecho para reclamar del contratista unas indemnizaciones por atrasos y abandono que, en definitiva, han sido propiciados parcialmente por él.

Además sólo ante la sentencia de primera instancia el dueño de la obra retoma la construcción y aporta una serie de presupuestos en apoyo de su tesis del encarecimiento de la obra, algo que, como ya dijimos, choca con el sistema cerrado de nuestro derecho por el que la demanda y la contestación vienen a definir el contenido del procedimiento, sin que nos podamos apartar de ellas a la hora de resolver.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso del demandante no procede dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo; imponiendo al demandado las de su propio recurso.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Construcciones y Reformas Esparta SA, contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr,. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 633/06, de que el presente rollo dimana, debemos declarar y declaramos que la demandante obro conforme a derecho al resolver el contrato de obra que la vinculaba con las partes demandadas; confirmando en sus restantes pronunciamientos la sentencia recurrida y sin dictar particular pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Francisco y Dª Lorenza contra la misma sentencia, debemos confirmarla en sus pronunciamientos, imponiendo a dichos recurrentes las costas de su apelación.

Así por esta nuestra setencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 27 de enero de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.