Sentencia CIVIL Nº 28/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1058/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042C20160001280
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1058/2017
Asunto: 501079/2017
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 397/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Daniel
Procurador: FERNANDO BENITEZ LOPEZ
Abogado: ANDRES HIDALGO GARCIA
Apelado: Sonia y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ
Abogado: JOAQUIN ANDRES BERNAL BENITEZ
S E N T E N C I A nº: 28 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia nº 6 DIRECCION000 .
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 397/16
Rollo de Apelación núm 1058
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 17 de Enero del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia
de Menores, en el que figura como parte apelante D. Daniel , representado por el Procurador Sr. Fernando
Benítez López, asistido por el Abogado Sr. Andrés Hidalgo García, y parte apelada Dª. Sonia , representada

por el Procurador Sr. José Mª Palomino Rodríguez, asistida por el Abogado Sr. Joaquín Bernal Benítez;
habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos
Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ª Mª Inmaculada Paullada Sevilla, en nombre y representación de D.

Daniel , contra D. ª Sonia , estableciendo las siguientes medidas en relación al menor Alfredo : 1. Atribuir la patria potestad y la guarda y custodia del menor a la madre.

2. No fijar régimen de visitas entre padre e hijo.

3. D. Daniel abonará para su hijo una pensión alimenticia de 200 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada. Esta pensión se actualizará anualmente, conforme al a variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios en que incurra la menor, considerando como tales los necesarios que no fueran habituales y previsibles.

No ha lugar a efectuar expresa condena en costas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Daniel se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna la sentencia de instancia en tres puntos, la atribución de la patria potestad a la madre, la fijación del régimen de visitas, y la cuantía de la pensión alimenticia. En cuanto al primer punto, la patria potestad es en el Derecho Moderno y, concretamente en nuestro Derecho Positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la C .E.; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberá adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Como bien recoge la resolución recurrida, el padre aparece que se ha venido desentendiendo de la vida y persona del hijo, y así, prácticamente no ha tenido contacto con el desde hace cuatro años, no se ha preocupado de la vida diaria del mismo, tanto en lo referente a educación, situación física y anímica del mismo, y en particular de la situación económica, no habiendo pasado pensión alguna al referido menor, pese a que en la actualidad cuenta con 14 años, indicando la sentencia de instancia en relación a la situación del padre, 'quien ni siquiera ha comparecido en el acto del juicio, a pesar de que fue él quien demandó el establecimiento de medidas paternofiliales, ni colaboró para la realización de la prueba pericial judicial, limitándose a mantener una sola entrevista, tras lo cual manifestó a la perito que se marchaba a Ibiza y que ya se había hecho a la idea de no tener consigo a su hijo', lo que también mantiene la referida perito, en el sentido de que 'no se observa ninguna emoción asociada a la falta de contacto con su hijo, ni a la idea de estar fuera y no verlo durante meses, lo que se contradice con la demanda de régimen de visitas ante este Juzgado'. Todos estos datos unidos a la falta de operatividad de la atribución de la patria potestad a quien se encuentra en Ibiza, sin intervenir en dichas relaciones paternofiliales, que no se sabe cuando podrá venir ni cuanto tiempo podrá estar de estancia, etc..., son determinantes de que no se deba atribuir al padre un ejercicio de patria potestad que deviene imposible e inoperante.

2º.- En cuanto al régimen de visitas, el mismo se establece no solo en atención al padre, sino esencialmente en atención a los hijos, y así el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , configuran el mismo no como un derecho propio sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible. En el presente supuesto, como bien indica el juzgador de instancia existen una serie de circunstancias especiales que influyen decisivamente en la determinación del sistema de visitas y estancias, y así consta que el padre no mantiene desde hace al menos cuatro años contactos con el hijo; cuando el mismo se encontraba en DIRECCION000 , los contactos tampoco eran frecuentes, llegando incluso el hijo a decir que no deseaba dichos contactos con el padre y que cuando le veía, se apartaba; en la actualidad el padre se ha trasladando a vivir y trabajar a Ibiza, lo cual hace más difícil establecer un régimen de visitas, que a la vista de lo anterior debería ser progresivo, y si a lo anterior unimos el dato de que no indica cuando va a venir d DIRECCION000 ., ni cuanto tiempo va a estar, ni con cuanto tiempo de antelación va a saber tales circunstancias, son circunstancias que imponen como así hizo el juzgador de instancia que no se pueda en la actualidad fijar un régimen de visitas ante la imposibilidad de establecer días, horas etc... en relación al mismo, sin perjuicio de lo que se adopte si vuelve a DIRECCION000 , y teniendo en cuenta la edad del menor.

3º.- Se impugna en ultimo lugar la cuestión relativa a la cuantía alimenticia del menor, y a este respecto es conocido que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto no se acredita cuales sean los ingresos del padre, que afirma en su demanda que esta en desempleo y posteriormente que se encuentra ya trabajando, ni tampoco que el menor tanga unas especiales necesidades, con lo cual y ante la ausencia de datos, y ofreciendo el padre la cuantía de 150 € mensuales, debe mantenerse dicha cantidad, revocando en tal punto la sentencia de instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Daniel contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de señalar como alimentos en favor del hijo común, Alfredo , y a cargo del padre, la cantidad de 150 € mensuales en lugar de la previamente establecida, cantidad ésta que se abonará y actualizará como viene establecido en la sentencia recurrida, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.