Sentencia Civil Nº 280/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 221/2015 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 280

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. José Antonio Córdoba García

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Junio de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 850 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 221 del año 2015, a instancia de D. Silvio , Dª Josefa Y D. Virgilio , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rocío Cano Vargas-Machuca, y defendidos por la Letrada Dª María Ángeles Szmolka Vida; contra D. Carlos María Y Dª Graciela , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Asunción Santa-Olalla Montañés, y defendidos por el Letrado D. Rafael Luque Moreno.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén con fecha 8 de Enero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmente como estimo la demanda interpuesta debo condenar y condeno a Dª Graciela a que abone a los demandantes la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (65.916'37 €) y a D. Carlos María a que abone a los mismos demandantes la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (44.244'82 €), más intereses legales a contar desde el 4 de Septiembre de 2012, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Carlos María y Dª Graciela , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Silvio , Josefa y D. Virgilio , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Junio de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Fernanda García Pérez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Según resulta de la sentencia la sociedad mercantil García, Rodríguez y Teba, S.L.L., obtuvo un préstamo hipotecario de 320.000 euros del Banco Mare Nostrum el 7 de julio de 2010, constituyéndose en fiadores solidarios demandantes y demandados, y a la vista de la situación de insolvencia de la entidad se celebró Junta General Extraordinaria el 7 de mayo de 2011, acordando la manera de hacer frente a las deudas que tenían con distintas entidades crediticias, y en concreto respecto al préstamo anterior los demandados debían abonar las cantidades que aquí se les reclaman, lo que no hicieron, lo que motivó que los demandantes se quedaran con el préstamo, cesión del crédito, no de la garantía hipotecaria, formalizada en escritura pública el 30 de diciembre de 2011, siendo declarado el concurso de aquella 8 de febrero de 2012, procediendo los actores a reclamar en este procedimiento a los demandados el pago del crédito a que se comprometieron, a lo que les condena la sentencia, con fundamento en el art. 1844 Cc , por considerar que el cofiador solidario que paga puede reclamar su parte a los demás, en este caso, el importe que acordaron en la junta societaria.

Los demandados recurren alegando aplicación indebida del art. 1844 Cc , en tanto los actores al adquirir el préstamo se subrrogan en la posición de la Entidad acreedora, por lo que podrán exigir el cumplimiento del mismo en el plazo y condiciones establecidas, pero no la amortización inmediata, además sostienen que la obligación inicial se ha extinguido y nace una nueva obligación, estamos ante una novación (1143 Cc) no aceptada por ellos por lo que debe considerarse extinguida la fianza ( art. 1853 CC ) de manera que los actores mantendrían su acción frente a la sociedad, y el único acuerdo alcanzado en Junta Universal fue plantear el concurso de acreedores, sin que la propuesta a los bancos para distribuir entre los socios la obligación de pago eliminando la solidaridad hubiese prosperado, por lo que no cabe aplicarlo respecto a una de las operaciones de crédito y de un socio contra los otros.

Segundo.-Discutiéndose en definitiva si ha sido correctamente aplicado el art. 1844 Cc que regula la acción de repetición que tiene el cofiador que ha pagado contra los demás para exigir a cada uno su parte, en atención a la prueba practicada, podemos adelantar que este Tribunal comparte tanto la valoración probatoria como las conclusiones jurídicas del juzgador de instancia.

Son hechos no controvertidos los siguientes:

-La sociedad García Rodríguez y Teba, S.L.L., a través de su representante D. Virgilio , como administrador único, suscribió un préstamo hipotecario con Banco Mare Nostrum el 7 de julio de 2010 (documento nº 3 de la demanda), por importe de 320.000 euros, cuya devolución se garantizó hipotecando tres inmuebles de los socios D. Silvio y Dña. Vanesa , y con la fianza solidaria además de los anteriores (D. Virgilio , D. Silvio y Dña. Vanesa ) de Dña. Graciela y D. Carlos María , es decir, estamos antes una sociedad familiar, formada por dos matrimonios (hermanas con sus maridos) y los hijos (dos y una, de cada matrimonio), siete socios, si bien sólo cinco afianzan de forma solidaria el préstamo (quedan fuera las hijas de ambos matrimonios, Dña. Benita y Dña. Catalina ).

- La celebración de Junta Universal Extraordinaria de Socios el 7 de mayo de 2011 (documento nº 4 de la demanda) en la que acuerdan por unanimidad solicitar concurso de acreedores a la vista del último balance de 2010, que arroja pérdidas por encima del 50% del capital social, sin que las ventas ni las reservas sean suficientes.

Muestran por el contrario desacuerdo las partes en cuanto a si acordaron o no el reparto entre los avalistas de la deuda con las entidades bancarias, Mare Nostrum, Banco Popular e Ibercaja, al mantener los actores que sí se llegó a tal acuerdo conteniéndose en el acta la propuesta concreta de reparto con los porcentajes concretos de deuda a asumir por cada socio avalista en función de sus participaciones sociales, lo que niegan los demandados , alegando que eso fue una propuesta que las entidades bancarias no aceptaron por lo que quedó sin efecto. Sobre este punto, volveremos después al resolver el tema debatido.

-Con fecha 30 de diciembre de 2011 los socios demandantes compran el crédito de Mare Nostrum que en esa fecha estaba al corriente en el pago, con una capital pendiente de 300.576,25 euros, lo que se formaliza en escritura pública de cesión de crédito (documento nº 4 de la demanda). Interviene de una parte el Banco y de otra Dña. Josefa , en nombre y representación como apoderada de los cónyuges en régimen de separación de bienes, D. Silvio (cesionario) y Dña. Vanesa (cesionaria) y D. Virgilio , en nombre y representación como administrador único de 'García, Rodríguez y Teba, S.L.L.' Según la estipulación primera BMN vende a D. Virgilio y Dña. Vanesa , que compran con carácter privativo y por mitad indivisa exclusivamente la operación principal de préstamo, no la garantía hipotecaria, por confusión de derechos al ser los adquirentes los propietarios de los inmuebles hipotecados, y acordándose su cancelación en el Registro, por un precio de 301.828,65 euros, quedando así subrrogados en la posición acreedora de BMN.

-Por auto de 8 de febrero de 2012 se declara el concurso voluntario de acreedores de la sociedad García Rodríguez y Teba, S.L.L.

Partiendo de lo anterior, en este proceso se reclama por los socios que compraron el crédito antedicho al resto de socios el pago de la parte que les correspondía abonar en virtud de la fianza solidaria y el acuerdo societario.

El artículo 1844.1 CC admite la existencia de una acción de reintegro del fiador que paga frente a sus cofiadores. Esta acción de reintegro, en el caso de que la fianza sea solidaria, no es más que una aplicación de la regla general sobre solidaridad establecida en el artículo 1145 CC , teniendo en cuenta que cuando el fiador realiza la prestación frente al deudor, paga su propia obligación y la de sus cofiadores, de manera que el fiador que paga es siempre un interesado en el cumplimiento de la obligación. Por dicho artículo, el cofiador siempre puede dirigirse contra los que no pagaron reclamando la parte.

Plantean los apelantes la inaplicación de dicha norma, al haberse interpretado erróneamente los párrafos segundo y tercero, esgrimiendo la exigencia del párrafo tercero del artículo 1844 del C.C ., que sólo concede acción de reintegro contra los cofiadores al fiador que realizó el pago por haberse visto demandado por el acreedor o por hallarse el deudor principal en estado de concurso o quiebra, la jurisprudencia ha considerado que dicha norma tiene por finalidad evitar a dichos cofiadores los perjuicios de una conducta infundada, unilateral, caprichosa o, incluso, maliciosa, por parte del fiador que pagó, teniendo plena e innegable virtualidad cuando los fiadores son totalmente extraños o ajenos a la deuda garantizada, respecto de la cual no tiene ningún interés, salvo el accesorio derivado exclusivamente de su referida condición de fiadores. Sin embargo, en una interpretación integradora ordenada en el art. 3.1 CC y más acorde con la realidad social, admite la acción de repetición a quien pagó por verse constreñido a ello ante la evidencia de la deuda y la conveniencia de no incurrir en mayores responsabilidades en caso de dar lugar a la demanda judicial (piénsese en el interés de demora pactado y en la realidad evidente de que todo pago hecho en virtud de demanda judicial incrementa sensiblemente la deuda), de manera que tal exigencia pierde su razón de ser cuando los fiadores tienen un interés común en el pago de la deuda, pues para dicho supuesto, el Tribunal Supremo tiene establecida la doctrina de que cuando se comprueba de forma incontrovertible que el contrato de fianza viene, en definitiva, a garantizar el pago de una deuda principal del que han de beneficiarse los propios fiadores, pierde su carácter de accesoriedad 'stricto sensu' con pérdida de muchos de los privilegios contenidos en la reglamentación específica de la fianza a favor de los garantes, para que, por razones de equidad y en evitación de un eventual enriquecimiento injusto, el que ha arrostrado el riesgo de satisfacer la deuda en provecho de todos, deudor y fiadores, pueda resarcirse en la cuantía proporcional correspondiente; en definitiva, cuando el pago realizado por un fiador es beneficioso para todos, ante la evidencia de la deuda y la conveniencia de no incurrir en mayores responsabilidades en caso de dar lugar a la demanda judicial, como ocurre en los supuesto, como el que nos ocupa en el presente litigio, en el que los cofiadores solidarios son socios de la entidad mercantil deudora principal y, por tanto, beneficiados por el pago efectuado correctamente por el fiador aquí demandante' ( SSTS 16 de julio de 1999 , y SSTS 7 de junio de 1991 , 4 de mayo de 1993 , 24 de mayo de 1994 , 29 de noviembre de 1997 o 9 de julio de 2001 , entre otras).

Como síntesis de esta posición jurisprudencial, pueden citarse la STS de 13.10.2009 ,que declara:'En todo caso, cabe la repetición en cuanto el pago hecho por el cofiador beneficie a los demás cofiadores; es el caso en que el mismo impide el devengo de intereses moratorios que se producirían de no darse: así, en este sentido, la sentencia de 5 de febrero de 2007 que, además, destaca que esta acción de reintegro 'no es más que una aplicación de la regla general sobre solidaridad establecida en el artículo 1145 del Código civil ' y la de 20 de julio de 2007que dice: ' El actor paga la totalidad de lo reclamado por razón de hallarse en solidaridad con la entidad deudora, frente a la acreedora, y en virtud de la reclamación judicial que verifica la acreedora contra la propia deudora y contra la mayor parte de sus avalistas. La solidaridad establecida determina, por la remisión que expresamente verifica el artículo 1822 II CC , la aplicación de las reglas dictadas para las obligaciones solidarias, entre las cuales el artículo 1145 CC , precepto que, tras declarar que el pago extingue la obligación, concede al deudor solidario que pagó la facultad de reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, por vía de subrogación, que el artículo 1210.3º CCpresume cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que corresponda. Y no puede exigirse de cada uno de los fiadores sino su parte, y no el todo de cualquiera de ellos. La acción de reembolso es también viable, en base al artículo 1844 CC , dado que concurren las circunstancias que se contemplan en su supuesto de hecho. Así lo tiene establecido esta Sala : la Sentencia de 3 de julio de 1998 señalaba que elcofiador que paga puede ejercitar de forma acumulada sus acciones contra el deudor y los cofiadores, de forma alternativa o subsidiaria, sin desbordar nunca la suma acreedora. La acción de regreso delcofiador que paga no exige que previa o simultáneamente se haya demandado al deudor ( SSTS 29 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2001 ), ya que la acción de regreso del artículo 1844 CCes independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor ( arts. 1838 y 1839 CC ); y no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3º del artículo 1844 en los supuestos de pago por un cofiador solidario que a todos beneficia, sólo en aquellos supuestos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando su propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores ( SSTS 2 de diciembre de 1988 , 4 de mayo de 1993 , 27 de febrero , 18 de septiembre y 29 de noviembre de 1997 , 16 de julio de 1999 , 20 de marzo de 2001 , etc.)'.

La doctrinaexpuesta es plenamente aplicable al caso, por cuanto la deuda fue contraída con Mare Nostrum en interés común de los intervinientes, bien como deudora principal, bien como cofiadores con carácter solidario, y el pago de la misma fue realizado en provecho o beneficio de todos por parte de los actores, a la vista de la situación de insolvencia de la empresa conocida por todos los socios, expuesta en la Junta Universal de 7 de mayo de 2011, en la que todos los socios acordaron por unanimidad plantear el concurso de acreedores, por lo que si bien no consta reclamación judicial de la entidad acreedora y el concurso de acreedores no se declaró hasta el 8 de febrero de 2012, resulta con claridad que dicho pago se hizo en evitación de mayores responsabilidades, siendo los actores los que tenían los inmuebles hipotecados que podían ejecutarse y además una mayor exigencia de deuda por el devengo de los intereses moratorios. En definitiva, nada obsta al ejercicio de la acción por parte de los actores frente a los otros socios cofiadores solidarios por la parte proporcional que les corresponde, que fue fijada expresamente en el acta de la Junta de 7 de mayo de 2011, en función del porcentaje de participación en la sociedad la parte de deuda bancaria asumida.

El resto de argumentos del apelante no pueden ser acogidos, al invocar preceptos que no son aplicables. Así, alega que al extinguirse la obligación inicial, nace una nueva frente a los avalistas, aplicando el art. 1836 Cc , cuando éste se refiere al fiador de un fiador, que no es el caso, la posición de las partes es una posición igualitaria, son cofiadores; también habla de una novación de la obligación no aceptada por los demandados lo que por aplicación del art. 1853 Cc determina la extinción de la fianza, lo que tampoco viene al caso, pues la reclamación no la hace el acreedor inicial sino los socios cofiadores, los que estaban ligados en relación de solidaridad.

Por tanto, tanto con base en el art. 1844 CC como en la regla de la solidaridad del art. 1145 Cc acreditado el pago por un fiador de toda la deuda en beneficio de todos está legitimado para reclamar al resto de socios cofiadores solidarios la parte que proporcionalmente les corresponda, y habiendo sido esta porción de deuda bancaria acordada y fijada por los socios en Junta Universal Extraordinaria de 7 de mayo de 2011, no cabe sino confirmar íntegramente la sentencia que condena a los demandados al pago de 44.244'82 euros por D. Carlos María y 65.916'37 euros Dña. Graciela , pues aunque las entidades de crédito no aceptaran la propuesta de reparto de la deuda bancaria entre los avalistas sin solidaridad, que es lo que alega la apelante, ello no invalida un acuerdo adoptado entre todos los socios en Junta Universal y que no consta hubieran impugnado los demandados.

El recurso se desestima íntegramente.

Tercero.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 8 de enero de 2015 , en autosde Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 850 del año 2013, debemos confirmarla íntegramente, imponiendo a los apelantes las costas del recurso, y, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0221 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.