Sentencia Civil Nº 280/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 360/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00280/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09219 41 1 2013 0001464

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000690 /2013

Recurrente: Evaristo

Procurador: MARIA NIEVES LOPEZ TORRE

Abogado: JESUS MARIA VILLEGAS MERINO

Recurrido: Marí Luz

Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ

Abogado: ANGEL FERNANDEZ DE ARANGUIZ

SENTENCIANº 280

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo de Apelación número 360 de 2015, dimanante de Juicio Modificación de Medidas Definitivas nº 690/2013 , sobre modificación de medidas definitivas, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de Marzo de 2015 , siendo parte, como demandante-apelante DON Evaristo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Nieves López Torre y defendido por el Letrado D. Jesús Villegas Merino, y como demandada-apelada DOÑA Marí Luz , representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Ángel Fernández de Aranguiz, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que procede desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Evaristo , representado por el Procurador DÑA. Nieves López Torre contra doña Marí Luz .- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Evaristo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO.-Por Auto de fecha 18 de Diciembre de 2015 se admitió la prueba propuesta por la parte apelante: interrogatorio de la demandada y testifical, pruebas que se practicaron en la vista celebrada al efecto el día 8 de Marzo de 2015 con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia que acuerda desestimar la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de fecha 29 de Septiembre de 2011, formula recurso de apelación el actor D. Evaristo solicitando se estime su demanda y se sustituyan las medidas relativas al régimen de guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos de los litigantes previstas en la Sentencia de Divorcio por un régimen de guarda y custodia compartida, por periodos alternativos de quince días; con obligación de mantener cada uno de los progenitores a los menores mientras estén en su compañía y reparto de los gastos extraordinarios por mitad, a excepción de los gastos de estudios en Centros Privados en que solo se propone que se sufrague por mitad en caso de acuerdo; y que en caso de desacuerdo el exceso que suponga sobre el centro público se sufrague por el progenitor que decida que los estudios se realicen en Centro Privado; para gastos por clases extraordinarias de repaso, viajes escolares de los menores, tanto si se llevan a cabo en el mismo colegio o en un centro externo, serán a cargo, por mitad, de ambos progenitores, siempre que previamente hayan prestado su conformidad o así vengan recomendados por el centro escolar, y en caso contrario, serán sufragados por el progenitor que haya decidido su realización.

La Sentencia rechaza la modificación del régimen de guarda y custodia, por considerar, siguiendo el informe del Equipo Psicosocial, que el sistema de guarda y custodia materna con visitas a favor del actor que estableció la sentencia de Divorcio es el más adecuado para los menores.

La demandada Dª. Marí Luz y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, todo cambio de custodia está supeditado a que favorezca al interés del menor ( STS de 15 de Julio de 2015 ).

En la Sentencia de 18 de Noviembre de 2011 , se dice que el sistema de custodia está concebido 'como una forma de protección del interés de los menores'.

El Tribunal Supremo en recientes Sentencias, así las de fecha 9 de Marzo de 2016 y 19 de Febrero de 2016 se refieren al concepto de interés del menor, concretamente la última lo hace en los siguientes términos: 'El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos pero sí extrapolable, como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo de su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Precisamente la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la custodia compartida se fundamenta en el interés de los menores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente de forma reiterada sobre la custodia compartida.

Así en las Sentencias de 28 de Enero de 2016 , 4 de Febrero de 2016 y 19 de Febrero de 2016 . En esta última se dice:'La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en, tanto en cuanto lo sea. ( STS de 25 de Abril de 2014 ).

Como precisa la Sentencia de 29 de Julio de 2013 : ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )'.

- Con el sistema de custodia compartida, dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

'a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

-'Las SSTS de 11 de Marzo de 2010 y de 7 de Julio de 2011 rechazaron el criterio de la 'deslocalización' de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos',así literalmente se recuerda en la STS de 30 de Diciembre de 2015 .

- En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2015 se dice:

'Ante todo se ha de partir ( SSTS de 16 de Febrero de 2015, Rc 2827/2013 ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc 164/2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor'.

Y, continúa diciendo el Tribunal Supremo:

'Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

-En la Sentencia de 11 de Febrero de 2016 (Recurso 326/2015 ) y 9 de Marzo de 2016 el Tribunal Supremo dice:

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

En la Sentencia de 9 de Marzo de 2016 el Tribunal Supremo , añade que:' La Sala viene reiterando en Sentencias, entre las más recientes, de 4 de Febrero de 2016 y 11 de Febrero de 2016 la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, por lo que lo que se ha de dilucidar en cada caso concreto es si se prima o no en la decisión que se adopte el interés del menor'.

El Tribunal Supremo en una reciente Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2016 en un procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordado en la Sentencia de Divorcio (13 de Junio de 2012 ), incoado por demanda de 3 de Julio de 2013 , concluyó'que no se ha producido un cambio de circunstancias significativo, dada la escasa diferencia de edad y la ausencia de elementos de juicio que permitan entender que se ha producido una alteración de las bases de enjuiciamiento, máxime cuando el padre mantiene un régimen de visitas amplio y mucho más flexible que el normalmente fijado.

En suma, no se acredita que un cambio del sistema de custodia, en este caso, beneficie el interés de los menores.

De la doctrina jurisprudencial antes expuesta se deduce que al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores.

No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos, por lo que habrá de procurarse que la relación de éstos con sus progenitores se mantenga y progrese, su sustento económico se garantice, su estabilidad y desarrollo emocional se potencie y el derecho a una vivienda digna se ampare ( art. 47 de la Constitución )'.

TERCERO.-Son hechos relevantes para la decisión del recurso, los siguientes:

-Con fecha 24 de Septiembre de 2011 se dictó Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo en la que se aprobó el Convenio regulador de fecha 1 de Julio de 2011.

-En este Convenio los padres, D. Evaristo y Dª. Marí Luz , acordaron que los hijos, Maite y Mario de 8 y 4 años, respectivamente, quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, con dos fines de semana al mes con el padre y dos semanas, de lunes a viernes, desde la salida del Colegio hasta las 21 horas siempre que no tuviera que trabajar. Las vacaciones se dividen por mitad, con elección de los periodos de disfrute por el padre.

-En la fecha del Convenio y de la Sentencia de Divorcio, D. Evaristo , exactamente igual que ahora trabajaba como Bombero del Ayuntamiento de Miranda de Ebro con un horario laboral de 24 horas consecutivas y cuatro días de libranza, si bien varios días al mes con servicio de busca-personas (o régimen de guardia); Dª. Marí Luz trabajaba exactamente igual que ahora, como funcionaria en el Ayuntamiento de Miranda de Ebro de lunes a viernes de 8 a 15 horas.

-Con el Convenio Regulador se liquidó la Sociedad de Gananciales y cada uno de los progenitores dispone de su vivienda.

-En Diciembre de 2013 se presenta demanda de modificación de medidas definitivas por D. Evaristo solicitando el establecimiento del régimen de guarda y custodia de los menores, por quincenas, fundamentando la modificación de la guarda y custodia, en que los menores han alcanzado una edad y con ello un grado de madurez que hace aconsejable modificar el régimen de guarda y custodia, en el hecho de que el padre dispone de tiempo suficiente para atender a sus hijos, y cuenta con familia extensa (5 hermanos y los padres) para atender cualquier contingencia derivada del trabajo y atender a sus hijos.

-En el informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia se señala:

.La existencia de buena vinculación afectiva de los dos menores con ambos progenitores, teniendo Maite una relación cordial con la pareja de su padre, mientras que respecto de Ángel Daniel 'se observa que no existe una fluida relación afectiva'.

. Maite presentó alguna dificultad para asumir la separación de sus padres, que parece haber superado en estos momentos, señalándose en el Informe que no existe 'Insatisfacción con el Ambiente Familiar, ni con la relación con los hermanos'. (Resultados del Cuestionario Tanai).

. Maite se siente muy afectada cuando ve que sus padres discuten, presentando un conflicto de lealtades, señalando los técnicos del Equipo Psicosocial que'ambos padres, especialmente el padre, deberían paliar manteniendo al margen a la menor de sus problemas relacionales'.

. Mario , por el momento evolutivo en que se produjo la separación, no se ha visto afectado en el mismo grado que su hermana. Su personalidad en la que destacan la espontaneidad, la alegría y algo de impulsividad también intervienen en la asunción de la separación de sus padres, de manera que no se ha visto tan afectado a nivel emocional.

-En el Informe Psicosocial se concluye:

'-Mayor conocimiento de la madre de los hitos evolutivos y aspectos sociales referentes a sus hijos, siendo esta figura la más implicada en su cuidado y atenciones, delegando el padre algunas de estas responsabilidades en la madre, de manera que él pudiera disponer de tiempo paras sus propias actividades.

-Se observa por parte de D. Evaristo que ejerce una implicación emocional de los menores en la conflictividad judicial, informándoles de datos y situaciones que por su edad no deberían conocer.

-Dª. Marí Luz ha facilitado la consecución de acuerdos y ha favorecido el régimen de visitas de los menores con su padre, no implicándoles en el conflicto que mantiene con D. Evaristo .

-Por tanto consideramos que la guarda y custodia de los menores como viene desarrollándose en la actualidad es lo más adecuado para estos con un régimen de visitas con el padre amplio y que no interfiera en las actividades escolares de los niños'.

-Por el actor se ha aportado informe emitido por la Psicóloga Dª. Elisabeth , tras entrevistas y test sicológicos a los menores y al padre, entrevista a Dª. Natalia (a la que se refiere como persona conocida de ambos progenitores) y una conversación telefónica con la madre. En este informe se hace constar que los resultados del ESFA de Maite ,'indican que su grado de satisfacción familiar es alto', añadiendo 'fundamentalmente en relación a su padre, la puntuación de la familia con respecto a su madre es un centil de 70, y la puntuación con respecto a la situación familiar paterna es un centil de 90'.

También se señala en el informe que 'De la entrevista con Maite , concluyo que es una menor muy madura para su edad, que está contenta con el tipo de educación que le aportan sus progenitores, que ella considera similar al estilo y modo educativo de ambos, presenta así mismo una vinculación emocional intensa con su padre al que admira por considerarlo valiente y más atrevido que su madre, con el cual realiza muchas actividades novedosas y diferentes',y que 'A Maite realmente le gustaría decidir sobre el tiempo que está con sus progenitores, ya que en muchas ocasiones quisiera quedarse más tiempo con su padre'.

Con relación a Mario se hace constar que'es un niño muy movido y alegre, le cuesta más centrarse en llevar a cabo una actividad que no sea de movimiento y estar sentado un rato es algo que no parece gustarle mucho. Mario parece menos afectado que su hermana por la situación de separación, y presenta una adecuada vinculación afectiva con sus progenitores'.

La Sicóloga Dª. Asunción concluye que el régimen más adecuado es la guarda y custodia compartida'puesto que el padre reúne todos los requisitos para ejercer adecuadamente su función paterna y los menores desean la presencia más a menudo y constante de su padre',añadiendo en su informe complementario:'Considerando las buenas relaciones entre los progenitores, la excelente relación padre-hijos y la necesidad emocional y la petición verbal de los menores de pasar más tiempo con su padre, y que Maite cumple en dos meses 12 años, la mejor opción de custodia es la custodia compartida, ya que además evitará en el futuro que el papel materno pueda desvirtuarse al no poder entender los menores la situación actual, ya que como ellos dicen, 'mamá nos deja ir cuando queramos con papá'. Esta actitud tan positiva por parte de la madre resulta de una total incoherencia con no querer la custodia compartida, tal y como indicó la Sra. Dª. Marí Luz en la conversación telefónica que mantuve con ella'.

-En esta segunda instancia se ha practicado la propuesta por la parte apelante consistente en declaración de tres testigos e interrogatorio de la demandada.

La madre, en la prueba de interrogatorio, declaró que los niños están normales, que si nos ven en desacuerdo es normal que les afecte; que los niños no le han pedido dormir con el padre; que ella le ha ofrecido al padre que se pueden quedar a dormir y él ha dicho 'yo según convenio'. Que el padre solo les lleva a las actividades extraescolares que le parecen bien; que se ha negado a llevarles a determinadas actividades y les tengo que llevar yo, aunque esa tarde le corresponda a él estar con los niños

Los testigos, el Sr. Jon superior del Sr. Evaristo y el Sr. Jose Pedro Jefe del Servicio, declaran el primero de ellos que el Sr. Evaristo trabaja un día 24 horas y descansa cuatro días y tiene servicio de Busca-personas fuera de la jornada laboral y que a este servicio les suele llamar una o dos veces al mes; y el segundo, que en el servicio de Busca-personas el tiempo de respuesta es de 15 minutos; y que se pueden efectuar cambios de los servicios asignados sin problemas. También declaró Dª. Natalia , que manifestó que nunca había oído hablar mal a los padres uno del otro.

CUARTO.-Los progenitores en el momento del divorcio plenamente conocedores de sus circunstancias personales, vitales y familiares, decidieron que lo más conveniente para sus hijos menores de edad, su desarrollo psicofísico, su evolución emocional afectiva y de bienestar, era la guarda y custodia materna con un amplio régimen de visitas para el padre, dos fines de semana al mes de viernes a domingo y dos semanas de lunes a viernes desde la salida del colegio hasta las 21 horas siempre que su trabajo se lo permitiera.

El régimen de visitas acordado ha venido desarrollándose conforme a lo pactado, con una interpretación por parte de la madre ampliamente favorecedora de la relación de los hijos con el padre, que ha sido el que ha venido eligiendo, a su conveniencia, los periodos de estancia con los menores.

No se ha acreditado cambio alguno de las circunstancias concurrentes, que debidamente valoradas por los cónyuges les llevaron a considerar como adecuada la custodia materna de los hijos menores.

La relación de los hijos con los progenitores es buena, existiendo una buena vinculación afectiva de los dos menores con ambos progenitores.

El padre, progenitor no custodio, mantiene una relación continuada e intensa con sus hijos, fines de semana alternos y dos semanas de lunes a viernes desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

Del informe emitido por los Técnicos del Equipo Sicosocial adscrito al Juzgado de Familia resulta que el Sr. Evaristo no tiene un conocimiento amplio y detallado de los hitos evolutivos de los menores (desconoce el curso que realizada la hija), precisando'con respecto a la interpretación de las diferentes reacciones y comportamientos de los niños, en especial de Maite , cuando están con él, son autoreferidas o alegando una inadecuada influencia materna,desconociendo las consecuencias e implicaciones emocionales que para la menor ha tenido la ruptura'.Además, se recoge en el informe que'se observa manipulación hacia los niños al notificarles información sobre el proceso judicial que por su momento evolutivo no deberían conocer y haciéndoles partícipes de conflicto parental 'creo que no tengo que mentir a mis hijos. Cuando estoy mal se lo cuento' 'mis hijos saben todo lo de los horarios, la petición de la guarda y custodia y que la madre no me la da'.

Los Técnicos del Equipo Sicosocial adscrito al Juzgado de Familia, señalan que la hija mayor de los litigantes Maite , es la que más ha sufrido con la separación de sus progenitores, presentando algunas dificultades para asumir la situación de separación de sus padres, que si bien en el momento de la realización del informe, a tenor de los resultados del cuestionario Tamai, consideraban estaba superado.

No obstante, también se hace constar que ' Maite presenta un conflicto de lealtades, y se siente mal cuando sus padres discuten'.

Tanto en el Informe Psicológico de parte como en el Informe del Equipo Psicosocial del Juzgado se constata que Mario se ha visto menos afectado por la separación de sus padres que Maite .

Significativamente en el informe Psicológico de parte únicamente se señala la vinculación que Maite tiene con su padre y las actividades que hace con éste, omitiendo toda referencia sobre estos aspectos en relación a la madre.

Teniendo en cuenta la situación de Maite que después de sufrir especialmente la separación de sus padres ha comenzado a superar la misma; la actitud de D. Evaristo implicando emocionalmente a los menores en la conflictividad judicial que ha llevado a los técnicos del Equipo Psicosocial de los Juzgados a apreciar la existencia de un conflicto de lealtades en Maite , que valoran como muy negativo para su evolución emocinal; que no existe circunstancia alguna nueva, distinta de las que se representaron los progenitores cuando decidieron, de común acuerdo, el régimen de guarda y custodia materna; que tanto los técnicos del Equipo Sicosocial, como el Ministerio Fiscal han informado la conveniencia del mantenimiento del régimen y custodia como viene desarrollándose, no se puede considerar justificada la modificación pretendida.

Que los criterios doctrinales y jurisprudenciales hayan cambiado en relación al régimen de guarda y custodia, no es circunstancia suficiente para modificar el régimen de guarda y custodia convenido por los padres (no impuesto por una Sentencia judicial), guarda y custodia materna con un amplísimo régimen de estancia de los menores con el padre. Es preciso que el interés del menor exija el cambio del régimen de guarda acordado de mutuo acuerdo, cuando, como el caso de autos, la situación es la misma entonces y ahora.

Ambos progenitores tienen la misma disponibilidad horaria, que en el momento del Divorcio, pues ambos trabajan en el mismo lugar y en las mismas condiciones. El padre dispone del mismo tiempo para atender a sus hijos y cuenta con la ayuda de su familia extensa que tenía en aquel momento.

Debe recordarse que el interés que ha de primar y que puede justificar el cambio de la custodia acordada por los progenitores en el convenio no es el interés de los padres, sino el de sus hijos, como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2016 , y teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, y especialmente el informe del Equipo Psicosocial del Juzgado, se ha de considerar que el interés de los menores justifica el mantenimiento del régimen de guarda materna acordado en su momento por los progenitores con el régimen de estancia y comunicación amplio con el padre existente, interpretado con la flexibilidad que la edad de la hija mayor reclama y que la madre favorece, sin interferir en las actividades extraescolares y no implicando a los menores en el conflicto de los padres, tal y como se propone por los técnicos del Equipo Psicosocial del Juzgado.

Como señaló el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de Febrero de 2016 , la falta de prueba del cambio de circunstancias, unido a la falta de prueba de que el interés del menor justifique la modificación de la guarda y custodia, determina el mantenimiento de la guarda y custodia materna acordada por los progenitores en el Convenio aprobado en la Sentencia de Divorcio.

QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso de apelación, en atención a la cuestión controvertida, la guarda y custodia de los menores y valorando que en todo caso los progenitores están tratando de velar por el interés de sus hijos, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte actora D. Evaristo contra la Sentencia de fecha 9 de Marzo de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.