Sentencia CIVIL Nº 280/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 644/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00280/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2014 0000756
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000383 /2014
Recurrente: AUXILIAR RENOVABLE S.L., Justa
Procurador: MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO, MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO
Abogado: ALEJANDRO PADIN VIDAL,
Recurrido: Salvador , MINISTERIO FISCAL, PROMOCIONES E INVERSIONES K2, S.L. , METAL
MECANICA GALLEGA, S.L. , COVAS CELTAS, S.L.
Procurador: PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ, , , ,
Abogado: , , , ,
S E N T E N C I A
Nº 280/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000383 /2014, procedentes del XDO. DO
MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000644 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, AUXILIAR RENOVABLE S.L., Justa
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO, asistido
por el Abogado D. ALEJANDRO PADIN VIDAL, como parte demandada-apelada Salvador , representada
por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PAMELA COUSILLAS FERNÁNDEZ; LA ADMINISTRACION
CONCURSAL- apelante: Justa , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA NATALIA TERUEL
SANJURJO; FAX: 981-352952; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; y como parte demandada-
apelada, PROMOCIONES E inversiones KA, S.L. representado en primera instancia por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, asistido por el Abogado D. LORENZO RODRIGUEZ;
METAL MECANICA GALLEGA, S.L., ADMINISTRADOR CONCURSAL: Argimiro y el demandado rebelde
COVAS CELTAS, S.L.; sobre CALIFICACION DEL CONCURSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 13-07-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil AUXILIAR RENOVABLE, S.L.

2. Determino como personas afectadas por la calificación a Salvador , en su condición de administrador de derecho.

3. INHABILITO a Salvador durante un período de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Salvador tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5. Condeno a Salvador a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

6. Absuelvo a COVAS CELTAS, S. L, METAL MECÁNICA GALLEGA, S.L y a PROMOCIONES E INVERSIONES K2, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

7. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA ADMINSITRACION CONCURSAL se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña declara culpable el concurso de acreedores de la entidad 'AUXILIAR RENOVABLE, S.L.', y designa como personas afectadas por la calificación a don Salvador , en su calidad de administrador de derecho de la sociedad, a quien condena a dos años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y a devolver los bienes y derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, y absuelve a COVAS CELTAS,S.L. METAL MECANICA GALLEGA, S.L. y a PROMOCIONES E INVERSIONES K2, S.L. de todos los pedimentos deducidos en su contra como cómplices, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la administración concursal, que cuestiona la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada, por considerar de mayor gravedad los hechos enjuiciados, lo que justifica un agravamiento en las consecuencias apreciadas respecto del administrador de la entidad concursada solicitando su revocación, con objeto de ampliar la culpabilidad en los motivos de los artículos 164.2 (1º y 2º) y 165.1 (1º y 2º) de la Ley Concursal, extendiéndola a las empresas que se pretende su declaración de cómplices.



SEGUNDO.- Cabe destacar que no se cuestiona, al interponer únicamente recurso de apelación la administración concursal, la declaración de concurso declarado culpable, concretamente en el supuesto apreciado en la sentencia apelada del art. 165.1.3º de la LC, en atención a no haber formulado las cuentas anuales del ejercicio social 2013 a fecha 31 de julio de 2014, tampoco en la fecha de solicitud del concurso el 24 de septiembre de 2014, ni cuando fue declarado por auto de 28 de julio de 2014.

El recurso se basa en que el deudor contrató la ejecución de una obra, consistente en la construcción de una nave industrial con PROMOCIONES E INVERSIONES K2, S.L. por un importe, según presupuesto sin IVA de 1.361.335 euros, quien, al carecer de medios para poder llevarla a cabo, subcontrata con COVAS CELTAS,S.L. su ejecución, siendo don Salvador administrador de AUXILIAR RENOVABLE, S.L. y de COVAS CELTAS, S.L. de lo que deduce la fuerte vinculación existente entre las mismas, habiendo abonado 1.588.875,14 euros (IVA incluido), todo el montante de la obra, cuando todavía no había finalizado la obra.

Y que se presentan facturas ante el Ministerio de Industria para justificar la subvención, cuyos fondos públicos obtenidos mantiene fueron destinados por el administrador social en beneficio propio a las empresas colaboradoras ejecutantes de la obra, con su connivencia, provocando y generando la insolvencia de la entidad declarada en concurso.



TERCERO.- El art. 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Y ello tiene su sentido, en que la culpa grave del administrador, cuando menos, subyace a la mera realización de las conducta tipificadas en el precepto legal ( SSTS de 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; 490/2016, de 14 de julio; y 583/2017, de 27 de octubre ).

El art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, y se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido de que las cuentas deban redactarse con claridad, conforme a los principios y criterios contables fijados en la ley que la regula, de tal modo que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales.

Ahora bien como mantiene la jurisprudencia, debe ser relevante la irregularidad contable, con suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, que sirva para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad.

Cualitativa será cuando impida a terceros tener una información correcta y cabal del estado patrimonial de la empresa, máxime cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia.

Y cuantitativa lo será cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

En el presente caso, la administración concursal hace referencia a irregularidades en la llevanza de la contabilidad, y la existencia de emisión de facturas con la intención de justificar pagos que redundaría en beneficio del administrador social de la entidad declarada en concurso por la relaciones existentes con la empresas cuya declaración de cómplices pretende.

Pues bien, admitimos la critica que hace el juzgador a quo respecto del informe aportado para la valoración de la obra, que no puede tener la calificación de pericial porque no fue así redactado y la falta de conocimientos técnicos sobre la materia de quien lo suscribe, máxime cuando reconoce su autor que la valoración lo fue para chatarra, no ha tenido pues en cuenta precios de mercado, ni ha incluido tampoco todas las partidas ejecutadas.

De tal modo, no consta prueba de, tal como mantuvo el Ministerio Fiscal, que las facturas no obedecieran a pagos reales, cuando todos los pagos fueron contabilizados, ni en definitiva la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera del deudor, que es lo que contempla el supuesto del art. 164.2.1ª de la Ley Concursal, que supone un cumplimiento sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad, lo que dificulta la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. Y no se exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.

Como tampoco, en base a lo anterior, puede mantenerse la alegada errónea valoración de la prueba en relación a la culpabilidad, con origen en lo dispuesto en el artículo 164.2.2º de la LC, cuando se basa en que las facturas estaban 'infladas', la obra ejecutada al cincuenta por ciento, no existe maquinaría construida ni se recuperaron pagos realizados, cuando no existe prueba que así lo acredite de forma concluyente, pese a lo alegado por la parte apelante en su recurso.

Todo ello, tiene relevancia respecto de quien se pretende que sean declaradas cómplices, por su colaboración en la elaboración de las facturas, cuando no se han acreditado la realidad de las operaciones que las fundamentan, de ahí que proceda mantener su absolución de complicidad concursal.



CUARTO.- En cuanto a la presunción de culpabilidad del art. 165.1.1º de la Ley Concursal, que admite prueba en contrario, en atención al informe de calificación de la administradora concursal, quien entiende que el concurso no fue solicitado en el plazo de dos meses que contempla el art. 5.1 de la Ley Concursal, si bien no se concreta ni precisa, tal como entendió el Ministerio Fiscal, la fecha a partir de la cual se estima que se produjo la insolvencia a que se refiere el precepto legal.

Pues bien, en atención a las circunstancias concurrentes, considera este Tribunal, compartiendo el criterio del juzgador a quo, que no se dan los presupuestos normativos necesarios para reputar el concurso como culpable en atención a este supuesto, tomando en consideración los hechos relevantes que se contemplan para poder fijar la fecha de la insolvencia del deudo, siendo la sentencia congruente conforme a las normas aplicables al caso, que se concluye en que la solicitud del concurso tiene su explicación en la falta de posibilidad de conseguir más subvenciones y tener que devolver cuotas 2014, finalizando el 1 de octubre de 2014 el plazo de carencia concedido, habiendo presentado la solicitud de declaración de concurso voluntario el 24 de septiembre de 2014.

Otro tanto cabe indicar respecto de la presunción iuris tantum de culpabilidad que contempla el art.

165.1, 2º de la Ley Concursal, cuando se hubiese incumplido el deber de colaboración, realmente en su escrito de calificación resulta inconcreto, tal como alegó en su momento el Ministerio Fiscal, que en su dictamen, mantiene se afirma por una parte que se ha cumplido con el deber de colaboración, para después alegar omisiones de información en términos de posibilidad o conjetura, lo que deviene inadmisible a los efectos de calificación.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, en atención a las circunstancias fácticas y jurídicas, consideramos que en el caso no procede hacer especial imposición de las costas originadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña en fecha 13 de julio de 2017, sin mención de las costas de la alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,